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Die
Indikation als Einfallstor für Recht und Ethik in der
Palliativmedizin
v. Dr. jur. Peter Holtappels
(11.11.10)
 Beitrag
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Versucht man zu klären, welche Bedeutung die Autoren der führenden
Lehrbücher der Palliativmedizin (Aulbert, Nauck, Radbruch, Klaschick
und Huseboe) dem Begriff der Indikation beimessen, so wird man dort
nichts finden. Das kann nicht auf Unkenntnis, sondern nur auf
mangelndes Interesse zurückzuführen sein. Aber ist es eine rein
zufällige Koinzidenz, dass diese Autoren sich auch unter denjenigen
befinden, die von Philosophen und Juristen geziehen werden, sie
kultivierten eine beruflichen Schweigekodex um die ungelösten
medizinischen, ethischen und rechtlichen Fragen am Lebensende?[1]
Die medizinische
Bedeutung des Begriffes ist nicht Gegenstand dieser Untersuchung.
Hier geht es vielmehr um die rechtliche Bedeutung der Indikation.
Seit der Entscheidung des Reichsgerichtes vom 31.5.1894[2]
gilt im deutschen Recht, dass auch der de lege artis von einem Arzt
durchgeführte Heileingriff den Tatbestand der Körperverletzung
erfüllt und dieser deswegen zu bestrafen ist, es sei denn, sein
Verhalten sei durch Indikation und Einwilligung des Patienten
gerechtfertigt. In der juristischen Literatur wird das Urteil zwar
seither als Fehlurteil betrachtet, aber da die Ärzteschaft diese
Qualifikation noch heute widerspruchslos hinnimmt, denken sich die
Juristen: volenti non fit iniuria. Hier liegt die erste
rechtliche Bedeutung der Indikation: Sie behütet den Arzt vor dem
Staatsanwalt.
Auch im Zivilrecht hat
die Indikation mit der Einfügung des § 1901b/I/1 in das BGB an
Bedeutung gewonnen: Der behandelnde Arzt prüft, welche ärztliche
Maßnahme im Hinblick auf den Gesamtzustand und die Prognose des
Patienten indiziert ist. Mit diesem Wortlaut folgt das Gesetz
dem Denkprozess des Arztes von der Diagnose über die Indikation zur
Entscheidung über die anzuwendende Therapie und stellt alle damit
verbundenen Entscheidungen zudem in die alleinige
Entscheidungsbefugnis des behandelnden Arztes. Das ist nicht
eigentlich neu, als gesetzliche Absicherung der ärztlichen
Therapiefreiheit aber von nicht zu unterschätzender Bedeutung. Hier
liegt die zweite rechtliche Bedeutung der Indikation.
Untersucht man, wie
der behandelnde Arzt in seinem Denkprozess zur Indikation kommt, so
ist häufig eine seltsame Unbestimmtheit zu konstatieren, die den
Eindruck erweckt, die Indikation fließe im wesentlichen aus dem
tiefen Born ärztlicher Erfahrung.[3]
In einer Umgebung, in der akzeptiert nur ist, was korrekt ist und
korrekt nur, was objektiviert, qualifiziert und dokumentiert ist,
sollte der Denkprozess, der zu der Indikation führt, aber
systematisiert sein und zwar analog dem System, dem bei der
Diagnose gefolgt wird.
Dieser Teil des
ärztlichen Denkprozesses schließt sich auch nahtlos an die Diagnose
an und beginnt mit der Bewertung der diagnostischen Erkenntnisse mit
dem Zweck, sich die therapeutischen oder weiteren diagnostischen
Optionen zu vergegenwärtigen. Muss der Arzt erkennen, dass seine
bisher gewonnenen Erkenntnisse dazu nicht ausreichen und würden nach
seiner fachlichen Expertise auch weitere diagnostische Maßnahmen zur
Komplettierung seiner Erkenntnisse nichts beitragen, so hat er das
Recht, an die Stelle der fehlenden Erkenntnis eine begründete
Vermutung (Verdachtsdiagnose) zu setzen.
Sodann hat er – bei
der Prüfung der medizinischen Indikation die ermittelten
Optionen oder die Vermutung unter objektiven Gesichtspunkten, will
hier sagen - ohne Berücksichtigung der persönlichen Eigenheiten des
Patienten - zu bewerten. Die medizinische Indikation stellt also die
fachliche Rechtfertigung der geplanten therapeutischen Maßnahme dar.[4]
Ihre Basis sind – in dieser Reihenfolge - das empirische Wissen des
behandelnden Arztes, auf Evidenz basierte Daten, Leitlinien,
Richtlinien sowie die anwendbaren rechtlichen und ethischen Normen.
Entspricht die von ihm vorgesehene therapeutische Maßnahme diesen
Vorgaben, so entspricht sie der lex artis, dem Standard für den
allgemeinen Fall.
Um die Kompatibilität
seines Therapievorschlages mit den anwendbaren rechtlichen und
ethischen Normen zu überprüfen hat sich der behandelnde Arzt drei
Fragen zu stellen:
1.
Welchem
Ziel soll die von ihm geplante therapeutische Maßnahme dienen?
2.
Ist sie
geeignet, dieses Ziel zu erreichen?
3.
Ist das
Ziel ethisch und rechtlich akzeptabel?
Alle drei Fragen sind
von dem behandelnden Arzt – und nur von diesem und zwar in voller,
eigner Verantwortung – zu beantworten, weil die Kompatibilität einer
therapeutischen Maßnahme mit den auf sie anwendbaren ethischen und
rechtlichen Normen an ihrem Erfolg (Ziel) gemessen wird. Deshalb ist
eine geplante therapeutische Maßnahme nur medizinisch indiziert,
wenn alle drei Antworten positiv ausfallen.
Die ersten beiden
Fragen sind bekannt und werden bereits routinemäßig verwandt. Die
letzte Frage aber stellt das Einfallstor für Recht und Ethik dar.
Welche rechtlichen und ethischen Grundsätze aber beherrschen die
Palliativmedizin und haben deshalb Eintritt durch das Tor, will
sagen sind von dem behandelnden Arzt bereits bei Stellung der
medizinischen Indikation[5]
zu berücksichtigen?
Der archimedische
Punkt der gesellschaftlichen wie individuellen moralischen Existenz
liegt in dem sittlichen wie rechtlichen Gebot des Schutzes der Würde
des Mitmenschen. Der Gesetzgeber wie das Bundesverfassungsgericht,
dessen Urteile bekanntlich alle staatlichen Organe binden,[6]
bemühen sich seit Jahren, in allen Einzelbereichen des
gesellschaftlichen Lebens dem Würdeschutz Geltung zu verschaffen.
Das gilt auch für das Sterben des Menschen. So ist inzwischen völlig
unstreitig, dass der Art 1/I GG[7]
auch die Würde des sterbenden Menschen schützt. Darüber hinaus haben
einige der neuen Bundesländer dieses Postulat auch ausdrücklich in
ihre Verfassungen aufgenommen. Der Art. 8/I/1 der Brandenburgischen
Verfassung vom 20.8.1992 enthält die folgende Bestimmung: Jeder
hat das Recht auf Leben, Unversehrtheit und Achtung seiner Würde im
Sterben. und im Art.1/I der am 25.10.1993 verkündeten
Thüringischen Verfassung heißt es: Die Würde des Menschen ist
unantastbar. Sie auch im Sterben zu achten und zu schützen, ist
Verpflichtung aller staatlichen Gewalt. Beide Landesverfassungen
begründen also nochmals für alle in ihrem Geltungsbereich lebenden
Menschen spezielle Grundrechte auf ein Sterben in Würde und räumen
diesen - innerhalb ihres Kataloges der allgemeinen Grundrechte -
einen ungemein hohen Rang ein. Wiewohl andere Landesverfassung der
deutschen Bundesländer entsprechende Regelungen nicht kennen, gilt
die Verpflichtung zum Schutz der Würde des sterbenden Menschen auch
in ihnen als unmittelbar geltendes Bundesrecht mit der häufig
übersehenen Konsequenz, dass alles entgegenstehende Recht a priori
nichtig ist.
Der Inhalt dieses
Grundrechtes ergibt sich aus der Begriffsbestimmung der Würde des
sterbenden Menschen. Diese „Blankettnorm“ muss in jedem Einzelfall
mit Leben erfüllt werden. Die für den Palliativpatienten treffendste
hat m.E. die Enquete Kommission Ethik und Recht der modernen Medizin
gefunden. Sie lautet:
In Würde zu sterben heißt, als Mensch in
der von ihm gewünschten Umgebung in seinem Dasein bis zuletzt
wahrgenommen und angenommen zu werden.[8]
Um dieses
Verfassungsgebot jedenfalls partiell zu verwirklichen hat der
einfache Gesetzgeber die spezialisierte ambulante
Palliativversorgung (SAPV) geschaffen, die ein Sterben in Würde auch
gewährleisten soll, wenn der Mensch in seiner häuslichen Umgebung zu
sterben wünscht. Er begründete die entsprechenden Vorschriften der
§§37b und 132d des SGB V wie folgt: Es ist ein anerkanntes
gesellschaftliches Ziel, dem Wunsch der Menschen zu entsprechen, in
Würde und möglichst in der eigenen häuslichen Umgebung zu sterben.
Dieses Ziel wird bisher in Deutschland nicht in einer diesem
humanitären Anspruch genügenden Weise erreicht.[9]
Der sterbende Mensch genießt also heute in der Bundesrepublik einen
umfassenden rechtlichen Schutz. Kein anderer Rechtsstaat kann sich
auf diesem Sektor eines derartigen zivilisatorischen Fortschrittes
rühmen.[10]
Welche ethischen
Grundsätze hat der behandelnde Arzt nun noch bei der Stellung der
medizinischen Indikation zu prüfen? Ethik ist das Nachdenken über
Moral. Die Bundesärztekammer hat über die ärztliche Standesethik im
Zusammenhang mit dem Sterben nachgedacht und dazu folgende
standesethischen Grundsätze postuliert:
Bei Patienten, die
sich zwar noch nicht im Sterben befinden, aber nach ärztlicher
Erkenntnis aller Voraussicht nach in absehbarer Zeit sterben werden,
weil die Krankheit weit fortgeschritten ist, kann eine Änderung des
Behandlungszieles indiziert sein, wenn lebenserhaltende Maßnahmen
Leiden nur verlängern würden und die Änderung des Therapieziels dem
Willen des Patienten entspricht. An die Stelle von
Lebensverlängerung und Lebenserhaltung treten dann
palliativ-medizinische Versorgung einschließlich pflegerischer
Maßnahmen.“
Und weiter: „Der Arzt ist verpflichtet, Sterbenden, d.h. Kranken
oder Verletzten mit irreversiblem Versagen einer oder mehrerer
vitaler Funktionen, bei denen der Eintritt des Todes in kurzer Zeit
zu erwarten ist, so zu helfen, dass sie unter menschenwürdigen
Bedingungen sterben können. Die Hilfe besteht in
palliativ-medizinischer Versorgung. Dazu gehören nicht immer
Nahrungs- und Flüssigkeitszufuhr, da sie für Sterbende eine schwere
Belastung darstellen können. Jedoch müssen Hunger und Durst als
subjektive Empfindungen gestillt werden.[11]
Das
Bundesverfassungsgericht hat bereits 1979 der ärztliche Standesethik
den Rang von Recht zuerkannt, als es formulierte:
Das Verhältnis
zwischen Arzt und Patient ist weit mehr als eine juristische
Vertragsbeziehung. Die Standesethik steht nicht isoliert neben dem
Recht. Sie wirkt allenthalben und ständig in die rechtlichen
Beziehungen des Arztes zum Patienten hinein. Was die Standesethik
vom Arzte fordert, übernimmt das Recht weithin zugleich als
rechtliche Pflicht. Weit mehr als sonst in den sozialen Beziehungen
des Menschen fließt im ärztlichen Berufsbereich das Ethische mit dem
Rechtlichen zusammen.[12]
Der
verfassungsrechtliche Würdeschutz und die standethischen Grundsätze
zur Sterbebegleitung bilden also gemeinsam jene rechtlichen und
ethischen Grundsätze die der behandelnde Arzt bei der Stellung der
medizinischen Indikation zu beachten hat.
Ist die Prüfung der
medizinischen Indikation erfolgreich abgeschlossen, so hat sich ihr
die Prüfung der ärztlichen Indikation anzuschließen. Sie
bezieht die objektiven Wertungen der medizinischen Indikation auf
die Person des Patienten.[13]
Sie personalisiert sie und entspricht damit den Grundvorstellungen
des Gesetzgebers wie der Rechtsprechung.[14]
Dabei hat der Arzt den Gesamtzustand und die Prognose des
Patienten (§ 1901b/I/1 BGB) also seine gesamten Lebensumstände
zu berücksichtigen. Kommt er dabei zu der – wiederum nur von ihm zu
fällenden und zu verantwortenden - Entscheidung, eine ärztliche
Indikation liege nicht vor, so hat die geplante therapeutische
Maßnahme zu unterbleiben. Hierin liegt die dritte – und wohl
entscheidende - rechtliche Bedeutung der Indikation
Die 86jährige
Patientin lebte ihr Leben lang auf dem elterlichen Hof, den sie mit
ihrem Bruder gemeinsam bewirtschaftete, wobei sie das Vieh ebenso
liebevoll versorgte wie den unverheirateten Bruder. Sie ist seit
ihrer Geburt taubstumm. Sie erlitt vor 15 Monaten einen
Schlaganfall, als dessen Konsequenz sie in ein Wachkoma fiel. Nach
erfolglosen Versuchen der Rehabilitation wird sie in einem
Pflegeheim in Langzeitpflege versorgt und dabei mittels einer PEG
Sonde ernährt. Auf die Vorstellungen seiner Schwester zum Sterben
angesprochen, hat der Bruder erklärt, sie hätten darüber nicht
kommuniziert, aber er könne sich gut vorstellen, dass sie gehen
könne. Sie habe ein sattes Leben gelebt. Der behandelnde Arzt hat es
sich zur Regel gemacht, die Indikation für die künstliche Ernährung
alle drei Monate zu überprüfen. Ein Neurologe hat nach Ablauf von 12
Monaten seit dem Schlaganfall aufgrund einer gründlichen
neurologischen Untersuchung erklärt, die Patientin befinde sich in
einem permanent vegetativen Zustand ohne Bewusstsein. Eine Rückkehr
ihres Bewusstseins halte er für nahezu ausgeschlossen. Der
behandelnde Arzt schloss sich dieser Diagnose an und stellt nunmehr,
nach Ablauf von weiteren drei Monaten, fest, dass sich der Zustand
der Patientin nicht verändert habe.
Der behandelnde Arzt
hat hier offensichtlich nur zwei Therapieoptionen: Die bisherige
Therapie beibehalten oder zur palliativen übergehen. Die
entscheidende Frage ist nun nicht, welche Option er wählt, sondern
nach welchen Kriterien er die Wahl treffen soll. Oder wird diese
entscheidendste aller Fragen in der Versorgung eines
Palliativpatienten nach „Gefühl“ entschieden? Wenn der behandelnde
Arzt zur Beantwortung Zuflucht bei den Autoritäten des Faches suchen
sollte, so wird er lediglich einen Vertreter der akademischen
Palliativmedizin finden, der es bisher für notwendig befunden hat,
sich mit dieser Frage auseinanderzusetzen: Den Münchner Ordinarius
Borasio, der die Ansicht vertreten hat, das Therapieziel müsse
vernünftig sein.[15]
Niemand wird bestreiten wollen, dass auch der ärztliche Denkprozess,
der die medizinische Versorgung jedes Patienten regiert - wie jeder
andere -von der Vernunft kontrolliert sein sollte. Borasio verwendet
den Begriff aber offenbar nicht im philosophischen Sinne, sondern in
dem der Umgangssprache, wonach vernünftig ist, was praktikable ist.
Der Rekurs auf diese Art der ärztlichen Vernunft wird von der
Rechtsordnung jedoch kritisch gesehen. Das Bundesverfassungsgericht
spricht von der „Vernunfthoheit des Arztes“, um ihm diese sogleich
abzusprechen.[16]
Dem dürfte die Mehrzahl der Ärzte zustimmen, denn der deutsche Arzt
sieht sich eher als Diener seines Patienten[17]
denn als dessen Lehrer. Der Arzt ist – nach seinem Selbstverständnis
- vielmehr dem Wohle seines Patienten verpflichtet. Das aber führt
zu einer anderen Antwort auf die gestellte Frage: Entscheidend für
die Stellung der ärztlichen Indikation ist danach, ob eine vom
behandelnden Arzt gewählte therapeutische Option dem Patienten nutzt
oder nicht, ob sie für diesen noch Sinn macht oder ob sie „futile“
ist.[18]
Die Verwendung dieses
Kriteriums hat vier entscheidende Vorteile: Zum einen ist das
Kriterium so objektiv wie möglich, denn der Arzt hat den Nutzen für
den Patienten zu bewerten. Zum anderen ermöglicht es dem
behandelnden Arzt differenzierte Entscheidungen und entspricht damit
dem ethischen Postulat der Gerechtigkeit. So kann er die
lebensverlängernde Therapie zeitlich begrenzt fortsetzen, wenn das
dem Patienten nutzt, weil dieser z. B. noch unfinished business
aufzuarbeiten hat. Auch vermag er Wünschen nach Maximaltherapie zu
begegnen, indem er sich auf deren fehlende Indikation mangels Nutzen
für den Patienten beruft. Schließlich vermag er mit Hilfe des
Entscheidungskriteriums des Nutzens eine medizinisch indizierte also
der lex artis entsprechende therapeutische Option zu negieren, wenn
sich aus den gesamten Lebensumständen des Patienten ergibt, dass sie
ihm nicht (mehr) nutzt, für ihn sinnlos ist.
Unterziehen wir
nunmehr diese gewonnenen Erkenntnisse dem Praxistest, indem wir den
begonnenen Fall fortentwickeln: 15 Monate nach dem Schlaganfall
hatte sich der Zustand seiner Patientin nicht verbessert: Seine
daraufhin erneut vorgenommene Überprüfung der Indikation für die
künstliche Ernährung der Patientin führt zu seinem Entschluss, diese
nunmehr zu verneinen. Er dokumentiert dazu folgendes: Die
medizinische Indikation dürfte weiterhin vorliegen, weil anders die
zur Lebenserhaltung notwendige Ernährung nicht gewährleistet werden
könne. Stelle man aber bei Prüfung der ärztlichen Indikation auf die
persönlichen Lebensumstände der Patientin ab, so ergebe sich das
Bild eines Menschen, der in hohem Alter, nach einem arbeitsreichen
und offenbar erfüllten Leben aus seiner gewohnten Umgebung gerissen
und seines Lebensinhaltes beraubt worden sei. Die künstliche
Ernährung diene nunmehr ausschließlich der künstlichen Verlängerung
ihres, auf ihre vegetativen Funktionen reduzierten Lebens und zwar
ohne jede Hoffnung auf Heilung. Das aber sei kein Ziel, das der
Patientin nutze. Die Fortsetzung der künstlichen Ernährung sei
mithin nicht mehr indiziert. Deshalb ordnet er ihre Einstellung an
und geht zur Sedierung über. Die Patientin verstirbt nach 5 Tagen.
Der Fall lehrt
folgendes: Bei sehr alten Patienten, die sich nach einem erfüllten
Leben im vegetativen Status mit neurologisch bestätigter,
hoffnungsloser Prognose befinden, ist die Fortsetzung der
lebenserhaltenden, künstlichen Ernährung in der Regel nicht mehr
indiziert. Weil eine nicht (mehr) indizierte therapeutische Maßnahme
aber eine vorsätzliche Körperverletzung darstellt, ist sie nunmehr
abzubrechen und zwar von Rechts wegen.
Die Entscheidung
des behandelnden Arztes war mehrschichtig: Primär hat er über die
Indikation entschieden, nicht über den Therapieabbruch. Da dieser
aber die – allerdings zwingende – Konsequenz seiner Entscheidung
über die Indikation ist, umfasst sie ihn mit. Die Entscheidung hat
zudem eine weitere konsequente Folge: Die Aufnahme der palliativen
Therapie, weil diese nunmehr indiziert ist.
Ungeklärt ist
bisher, welche dieser Folgen der Einwilligung des Patienten
bedürfen. Hält man beide weiterhin auseinander und verbindet sie
nicht – wie kürzlich der BGH – zu einem „Oberbegriff des Behandlungsabbruches“,[19]
so wäre wohl zu folgern, dass der Therapieabbruch – weil vom Recht
erzwungen – keiner Einwilligung bedarf, während es dem Patienten
selbstverständlich freisteht, die palliative Therapie zu akzeptieren
oder sie abzulehnen.[20]
Zu diskutieren ist noch, inwieweit diese Schlussfolgerung mit der
Feststellung der Bundesärztekammer,
die Änderung des Therapieziels müsse dem Willen des Patienten
entsprechen, kompatibel ist.[21]
Ungeklärt ist in Recht
und Ethik der Palliativmedizin wie in der medizinischen Praxis
schließlich, wer die Entscheidungen über einen indizierten
Therapieabbruch zu fällen hat und wann das zu geschehen hat.
Nach Einführung des §
1901b/I/1 BGB darf es als gesicherte Rechtsgrundlage gelten, dass
nur der behandelnde Arzt die Indikation zu stellen und - daraus
folgend - aus den ihm zur Verfügung stehenden therapeutischen
Optionen jene zu wählen hat, die nach seinem pflichtgemäßen Ermessen
am besten zu der Indikation passt. Ist ein Patient in einem
Krankenhaus postoperativ in kritischem Zustand auf die
Intensivstation verlegt worden, so stellt sich die in einigen
Krankenhäusern offenbar nicht nur theoretische Frage, ob der
operierende Chirurg oder der Arzt der Intensivstation, der den
Patienten versorgt, nunmehr der behandelnde Arzt ist? Die Antwort
ergibt sich m.E. schon aus der sprachlichen Zuordnung. Behandelt
wird der Patient auf der Intensivstation von dem sich dort um seine
Versorgung bemühenden Arzt. Diese Zuordnung kann auch nicht durch
Vereinbarungen zwischen den Ärzten geändert werden, es sei denn der
Patient sei in diese Entscheidung mit einbezogen worden. Liegt die
Entscheidung über die Indikation also bei dem behandelnden Arzt der
Intensivstation so heißt das nicht, dass er auch die unter diesen
Umständen mögliche Konsequenz – die nunmehr einzusetzende palliative
Versorgung – zu übernehmen hat. Er ist in solchem Fall vielmehr
lediglich dafür verantwortlich, dass der Patient gemäß der von ihm
gestellten Indikation mit der von ihm für anwendbar befundenen
therapeutischen Maßnahme versorgt wird. Lautet diese „palliative
Versorgung“ so ist der Patient hinfort entweder auf einer
Palliativstation oder jedenfalls von einem entsprechend
qualifizierten Arzt ärztlich (mit) zu versorgen, sofern er dem
zustimmt. Die Indikation stellt also ausschließlich der behandelnde
Arzt, der zugleich auch über das Schicksal der angewandten
therapeutischen Maßnahme entscheidet.
Wird ein Eingriff
in die körperliche Unversehrtheit des Patienten aufrecht erhalten,
so erfüllt er permanent den Tatbestand der Körperverletzung (z.B.
das Belassen einer PEG Sonde im Körper des Patienten) Er bedarf also
einer gleichfalls ständigen Rechtfertigung. Angesichts der
vielfältigen Änderungen im Versorgungsprozess ist die Indikation zur
Aufrechterhaltung der Rechtfertigung deshalb regelmäßig zu
überprüfen. Es obliegt dem behandelnden Arzt, die zeitlichen
Abstände für diese Überprüfung zu setzen.[22] Offen bleibt,
ob es geboten ist, diese Überprüfung jedenfalls nach jedem
Behandlungsabschnitt vorzunehmen. So zum Beispiel wenn es gelungen
ist, den Zustand eines Patienten mit schwerstem Schädel – Hirn –
Trauma postoperativ auf der Intensivstation derart zu stabilisieren,
dass dieser nicht mehr krankenhausbehandlungsbedürftig ist und
nunmehr die Frage nach seiner weiteren Versorgung ansteht. Der
behandelnde Arzt hat dabei immer die Alternative, den Patienten
entweder ohne weiteres – aber mit Zustimmung von dessen Vertreter –
in ein Pflegeheim zu verlegen oder aber die Indikation für die
derzeitige Therapie zu überprüfen und – so sie nicht mehr indiziert
ist – dieselbe abzubrechen und zur palliativen Versorgung
überzugehen, was wieder zur Krankenhausbehandlungsbedürftigkeit
führen dürfte. Einen Patienten zu
verlegen, um sich einer Entscheidung über die Konsequenzen eigenen
Tuns zu entziehen, stellt sowohl eine Verletzung der ärztlichen und
pflegerischen Fürsorgepflicht dar, als auch und insbesondere eine
Missachtung des Gebotes, die Würde des Patienten zu schützen und zu
bewahren.[23]
Auch in der Palliativmedizin ist die Indikation das A und O – will
sagen: der Anfang und das Ende - jeder therapeutischen Maßnahme.
Im Ergebnis ist m.E.
festzustellen, dass jene rechtlichen und ethischen Grundsätze, die
das Einfallstor der Indikation passiert haben, durchaus ausreichen,
um die noch nicht diskutierten Probleme der palliativmedizinischen
Versorgung zu lösen, vorausgesetzt jedoch, sie werden mit dem
gesunden Menschenverstand der Ärzte und Pflegenden kombiniert.
(11.11.10)
[1] Klaus
Kodalle „Selbstbestimmung, Suizid, Tötung auf Verlangen und
aktive Sterbehilfe“ in Charbonnier, Klaus Dörner, Steffen
Simon „Medizinische Indikation und Patientenwille“
Schattauer 2008; Claus Roxin „Zur strafrechtlichen
Beurteilung der Sterbehilfe“ in Revista Electrónica de
Ciencia Penal y Criminología RECPC 01-10 (1999) unter II/2;
Jens Schildmann et al. „End-of life practice care: a cross
setional survey of physician members of the German Society
for Palliative Medicine“ in Palliat Med. 6.9.2010; Linder
„Grundrechtsfragen aktiver Sterbehilfe“ in JZ 2006/373 ff
/373 spricht von einer bisherigen Tabuisierung des Themas
und Duttge „Selbstbestimmung aus juristischer Sicht“
ZPalliativmed. 2006;7/48-55 (54), ruft zu Recht zu
„interdisziplinärem Forschen und Zusammenwirken“ auf. Vergl.
auch Schubert/Holtappels „Palliativmedizin, Suizid und
aktive Sterbehilfe (I)“ in ASUP 4/09 S. 11 ff.
[2] RGSt 25,
375, 381 Das Landgericht Hamburg als Vorgericht hatte einen
Arzt von dem Vorwurf der Körperverletzung freigesprochen.
Der Patient war ein minderjähriges Kind, bei dem aufgrund
einer Sepsis die Amputation des linken Fußes indiziert war.
Der Vater widersprach der Amputation vehement. Die Operation
verlief erfolgreich. Das Reichsgericht befand:
Für das
Verhältnis zwischen Arzt und Patienten innerhalb der Sphäre
des bürgerlichen wie des peinlichen Rechts sei unter allen
Umständen an der zwischen beiden Personen bestehenden
Willensübereinstimmung als dem leitenden und entscheidenden
Gesichtspunkte festzuhalten.
[3] Ein
eindrucksvolles Beispiel dafür ist das ganz hervorragende
Heft von Bickhardt „Der Patientenwille Was tun, wenn der
Patient nicht mehr selbst entscheiden kann 2010 sub 2.1., S.
17 ff.
[4] Neitzke „Unterscheidung
zwischen medizinischer und ärztlicher Indikation“ in
Charbonnier, Dörner, Simon „Medizinische Indikation und
Patientenwille“ 2008. S. 56
[5] Und
nicht erst „post mortem“ in ethischen Fallkonsilien.
[6] § 31/
BVerfGG lautet: (1) Die Entscheidungen des
Bundesverfassungsgerichts binden die Verfassungsorgane des
Bundes und der Länder sowie alle Gerichte und Behörden.
[7]
Die
Würde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten und zu
schützen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt
[8]
Zwischenbericht der Enquete Kommission “Ethik und Recht der
modernen Medizin – Patientenverfügung“ – vom 13.9.2004
(Drucksache 15/3700 des Deutschen Bundestages), dort 2.2.
Vergl. dazu auch Hufen in NJW 2001/849/850 und insbesondere
Dörner „Der gute Arzt“ 2. Auflage 2003, S. 302 ff.
[9] BT
Drucksache 16/3100 S. 293
http://dip21. bundestag.de/dip21/btd/16/031/1603100.pdf)
[10] Zu
erwähnen ist jedoch, dass sich i n dem oben (FN 8) zitierten
Zwischenbericht der Enquete-Kommission „Ethik und Recht der
modernen Medizin – Patientenverfügungen eine andere
Grundlegung der Ethik in der Palliativmedizin findet. Es
heißt dort zwar: „Zentrale berufsethische Pflicht aller
ärztlichen Handelnden ist – nicht zuletzt wegen der
berufsbedingten Asymmetrie zwischen Arzt und Patient – der
Respekt vor der Selbstbestimmung des Patienten.“ Sodann wird
jedoch auf den „Four-principle-way“ aus der amerikanischen
Medizinethik mit seinen 4 Prinzipien der “informierten
Zustimmung des Patienten“, des „Nichtschadens“, des
„Wohlergehens“ und der „Gerechtigkeit“ verwiesen. Das
wiederum führt dann zu dem für die amerikanische
Medizinethik grundlegendem Werk von Beauchamp und Childress.
Zur
Bedeutung ihrer principles erklären die beiden Autoren:
“They provide only a framework for identifying and
reflecting on moral problems.”
Es handelt sich also mitnichten bereits um ethische Normen, sondern
lediglich um eine Grundlage für das Philosophieren über
moralische Probleme, das zu solchen Normen führen kann, also
um Ethik. Nach einer beeindruckenden Darstellung sämtlicher Moraltheorien von Bedeutung
kommen die beiden Autoren zu dem Schluss, die Kohärenz
moralischer Urteile sei die beste erzielbare ethische
Kategorie. Ein m. E. wenig überzeugendes Ergebnis. Die vier
Prinzipien lassen sich zudem zwanglos – und auch
überzeugender – aus dem Gebot der Achtung und des Schutzes
der Menschenwürde herleiten. Das entscheidende Argument
gegen die in der deutschen Medizinethik häufig
anzutreffende, und zudem kritiklose Übernahme der Ergebnisse
von Beauchamp und Childress, ist deren massive Befürwortung
des ärztlich assistierten Suizids. Die Tatsache, dass Recht
und Medizin an der Ablehnung solchen Tuns festhalten,
bezeichnen sie als „conspiracy“. Das lässt sich nun mit den
in der Gesellschaft der Bundesrepublik vorherrschenden
ethischen Grundvorstellungen nicht vereinbaren.
[11]
Verlautbarung der Bundesärztekammer zur Sterbebegleitung vom
7.5.2004; Deutsches Ärzteblatt, Heft 19 vom 7. Mai 2004.
[12] BverfG.
25.7.1979 NJW79/1925/ 1930
[13]
Lanzerath, a.a.O. S. 44; Bickhardt a.a.O sub 2.1.-S.17;
Aulbert, Nauck, Radbruch „ Lehrbuch der Palliativmedizin“ 2.
Auflage sprechen von „individueller Therapie“ (S. 143)
[14] BVerfG in dem
„Nikolausbeschluss“ vom 6.12.2005 (NJW 2006/891ff). Das
BVerfG hat in dieser Entscheidung ausgesprochen, es sei
verfassungswidrig, „einen gesetzlich Krankenversicherten,
für dessen lebensbedrohliche oder regelmäßig tödliche
Erkrankung eine allgemein anerkannte, medizinischem Standard
entsprechende Behandlung nicht zur Verfügung stehe, von der
Leistung einer von ihm gewählten, ärztlich angewandten
Behandlungsmethode auszuschließen, wenn eine nicht ganz
entfernt liegende Aussicht auf Heilung oder auf eine
spürbare positive Einwirkung auf den Krankheitsverlauf
besteht.“ Und das obwohl diese Behandlungsmethode vom GBA
unter der Nummer 17 in die Anlage B der heutigen Richtlinie
„Methoden Vertragsärztlicher Versorgung“ übernommen worden
und damit gemäß § 1/II dieser Richtlinie von der
vertragsärztlichen Versorgung ausgeschlossen war und obwohl
der behandelnde Arzt über eine kassenärztliche Zulassung
nicht verfügte. Der BGH
hat
judiziert:
Die medizinische
Indikation sei zu verstehen als das fachliche Urteil über
den Wert oder Unwert einer medizinischen Behandlungsmethode
in ihrer Anwendung auf den konkreten Fall. (BGHZ
17.3.2003 – Schleswig -
XII ZB 2/03)
[15]
Bayrisches Staatsministerium für Arbeit und Sozialordnung,
Familie und Frauen, „Künstliche Ernährung und
Flüssigkeitsversorgung“ , S. 24
[16]
BverfGE 58/208; Abs. 44
[17] § 1/I
der MBO lautet: Ärztinnen und Ärzte dienen der
Gesundheit des einzelnen Menschen …..
[18] Siehe hierzu Willenbrock/Holtappels
„Lasst meinen Vater gehen“ in ASUP 3-10, S. 10 ff unter
II/1/e
[19] Der
BGHSt hat in der „Putz“-Entscheidung vom 25.6.2010 (2 StR
454/09) judiziert, es sei sinnvoll und erforderlich, alle
Handlungen, die mit einer Beendigung einer ärztlichen
Behandlung in Zusammenhang stünden, in einem
normativ-wertenden Oberbegriff des Behandlungsabbruches
zusammenzufassen. ( RN 31) Er hat damit m. E. erlebte
Wirklichkeit in eine dieser widersprechende normative
Wertung transponiert
[20] So
BVerfG. a.a.O. Abs. 43: Es steht unter der Herrschaft des
Grundgesetzes in der Regel jedermann frei, Hilfe
zurückzuweisen, sofern dadurch nicht Rechtsgüter anderer
oder der Allgemeinheit in Mitleidenschaft gezogen werden. So auch BverfG.
2 BvR 2270/96, 23.03.1998; Abs. 15
und Willenbrock/Holtappels a.a.O. sub. II/3
[22] Siehe
hierzu Willenbrock/Holtappels „Lasst meinen Vater gehen“ in
ASUP 3-10, S. 10 ff unter II/1/b
[23]
Willenbrock/Holtappels a.a.O sub II/4
Beitrag
als Pdf. Dokument aufrufen und drucken.
 Ein
durchweg interessantes und instruktives Werk!
Eine
kurze Rezension v. Lutz Barth
Petra Baltz
Lebenserhaltung als Haftungsgrund
1. Aufl. - Berlin : Springer Berlin, 2010. - XV,
298 S. - (MedR Schriftenreihe Medizinrecht)
„In der Arbeit wird untersucht, unter welchen
Voraussetzungen die Erhaltung menschlichen Lebens
Schadensersatzansprüche desjenigen begründet, der - einstweilig - am
Leben erhalten wird. Diese möglicherweise befremdlich anmutende
Fragestellung ergibt sich aus der Existenz des Patientenrechts auf
Selbstbestimmung, das auch die Ablehnung lebenserhaltender Maßnahmen
umfasst. Nach Darstellung der strafrechtlichen Rahmenbedingungen und der
arzthaftungsrechtlichen Grundlagen wird unter Berücksichtigung des
Dritten Gesetzes zur Änderung des Betreuungsrechts vom 29.7.2009
erläutert, wer in welcher Situation nach welchem Maßstab die
Entscheidung über die Vornahme oder Nichtvornahme lebenserhaltender
Maßnahmen zu treffen hat. Anschließend wird anhand verschiedener
Fallkonstellationen geprüft, inwieweit lebenserhaltende Maßnahmen bei
Sterbenden, tödlich Kranken, Wachkomapatienten, Suizidwilligen und
Patienten, die aus religiösen Gründen eine vital indizierte Behandlung
ablehnen, Schadensersatzansprüche auslösen.“
Diese kurze, aber gleichwohl prägnante Inhaltsangabe findet sich auf der
Rückseite des Buchcovers und lässt den/die zunächst noch unbefangen
LeserInnen erahnen, welch scheinbar seltsam anmutendes Themas sich die
Autorin Petra Baltz angenommen hat.
Der Titel „Lebenserhaltung“ als Haftungsgrund muss in einer Zeit
der aufgeregten Ethikdebatten inmitten eines vielleicht als historisch
geltenden Wertediskurses nicht nur nachdenklich stimmen, sondern
vielleicht auch über Gebühr strapazieren: Der Begriff der
„Lebenserhaltung“ ist in der Tat ein zunächst überwiegend positiv
besetzter Begriff und muss zwangsläufig zu Irritationen führen, wenn
insbesondere diejenigen Fälle näher untersucht werden, in denen der
Menschen resp. Patienten eine Erhaltung ihres Lebens nicht wünschen.
Die Autorin Petra Baltz konnte sich diesem Thema ersichtlich
unvoreingenommen annehmen, handelt es sich doch bei ihrem vorgelegten
Werk um die aktualisierte Fassung ihrer Dissertation, die der
Juristischen Fakultät der Universität Regensburg im Sommersemester 2009
vorgelegen hat und von daher konnte sie losgelöst von einem
„Kulturkampf“ um die Würde schwersterkrankter und sterbewilliger
Patienten ihre Arbeit rechtswissenschaftlich entfalten und hierbei
Akzente setzen.
Nun möchte ich mich hier als Rezensent in der Frage der Bewertung des
Buches, wie es allgemein üblich ist und hier vielleicht auch erwartet
wird, bescheiden, geht es doch ausnahmslos um die Dogmatik, die die
Autorin einerseits dargestellt und andererseits weiter entfaltet hat, um
sich anschließend dogmatisch in der Frage nach der „Lebenserhaltung als
Haftungsgrund“ positionieren zu können.
Dieses Vorhaben war, ist und bleibt auch weiterhin anspruchsvoll, ist
doch die Diskussion innerhalb der Rechtswissenschaft in dieser Frage
beileibe nicht abgeschlossen und da kommt der überarbeiteten
Dissertation von Petra Baltz ohne Frage das Verdienst zu, neben ihrer
dogmatischen Sichtweise zugleich auch die dazu vertretenen
Rechtauffassungen in ihrer Vielfalt knapp und präzise dargestellt zu
haben, um im Nachgang hieran ihre eigenen Schlüsse ziehen zu können.
Freilich gäbe es in der einen oder anderen Frage Diskussionsbedarf und
nun darf man/frau nicht erwarten, dass „fertige Lösungen“ präsentiert
werden, auf die sich ein allgemein gültiger Konsens gründen ließe.
In
diesem Sinne ist die überarbeitete Dissertation ein hervorragendes
Argument für die „Leistungsfähigkeit“ der Rechtswissenschaft
schlechthin, in der es um einen „Wettbewerb um das bessere Argument“
geht und auch einen ganz entscheidenden Beitrag zur Befriedung einer
Wertedebatte leisten kann, die leider allzu häufig von der Ethik als
Wissenschaftsdisziplin dominiert wird und so das „Recht“ ins
Hintertreffen gerät, sehen wir einmal von zentralen
Einzelfallentscheidungen der Gerichte ab, die in der Öffentlichkeit auf
besonderes Interesse stoßen.
Das Buch widmet sich zentralen Fragen der strafrechtlichen Vorgaben zur
Sterbehilfe, den Grundlagen der Haftung für die medizinische Behandlung,
den rechtlichen Implikationen bei der Vornahme lebenserhaltender
Maßnahmen auch mit Blick auf solche bei Sterbenden, unheilbar Kranken
und anhaltend bewusstlosen Patienten und allein dieser Themenkomplex
lässt erahnen, wie inhaltsreich die Dissertation angelegt ist, zumal aus
verschiedener Perspektive die zivilrechtlichen und (!) strafrechtlichen
Ansätze intensiv beleuchtet werden.
Der lebensrettenden Bluttransfusion ohne die Einwilligung des
heilungsfähigen Patienten – u.a. illustriert an der Entscheidung des OLG
München v. 31.01.2002 im Falle einer Bluttransfusion bei einer Zeugin
Jehovas – und der Rettung eines Suizidenten sind weitere Einzelkapitel
gewidmet, ohne dass hier allerdings der Eindruck entsteht, als stünden
diese isoliert neben den vorangegangen Kapiteln, in denen vorbildliche
„Grundlagenarbeit“ von der Autorin geleistet wurde.
Allerdings soll mit dem diesseitigen Hinweis auf die „Grundlagenarbeit“
keinesfalls der Eindruck vermittelt werden, als handele es sich hierbei
um „leichte“ bzw. „seichte Kost“, die den interessierten Leser gleichsam
auf eine „Reise“ mitnimmt, an deren Ende man/frau sich entspannt in den
Sessel zurücklehnen kann, um die Ergebnisse entweder als „richtig“ oder
„falsch“ bewerten zu können.
Auch bei der überarbeiteten Fassung handelt es sich nach wie vor um eine
rechtswissenschaftliche Dissertation, die den einen oder anderen
Diskutanten zur kritischen Reflexion einlädt, ja sogar einladen muss und
von daher bin ich der festen Überzeugung, dass uns das Werk von Frau
Baltz auch künftig in den noch bevorstehenden Debatten über die
Sterbehilfe im Allgemeinen und der ärztlichen Suizidassistenz im
Besonderen buchstäblich begegnen wird, zumal es ihr gelungen ist, die
hiermit zusammenhängenden Probleme in einen zivil- und strafrechtlichen
Kontext zu stellen und somit sowohl den Straf- und Zivilrechtler auf den
„Plan“ rufen dürfte, mal ganz davon abgesehen, dass auch das ärztliche
Standesrecht immer mal wieder eine Erwähnung findet und – aus meiner
Sicht – auch interessante Rückschlüsse über den Grad der Verbindlichkeit
der Arztethik für den einen oder anderen Medizinethiker eröffnet.
Das Buch eignet sich über den juristischen Adressatenkreis hinaus also
insbesondere auch für andere Wissenschaftsdisziplinen als wertvolle
Lektüre und beim Schreiben dieser Zeilen sah ich mich an einen Titel von
E. Steffen erinnert: Mit uns Juristen auf Leben und Tod (2007).
Die überarbeitete Dissertation von Petra Baltz wird diesem „Anspruch“
mehr als gerecht und als durchaus kritischer Zeitgenosse gerade in den
Ethikdiskursen der Moderne darf ich festhalten, dass Frau Baltz mehr als
nur ein „qualifiziertes Zeugnis“ darüber abgelegt hat, dass jedenfalls
auch die Sterbehilfe-Debatte aus juristischer Perspektive beileibe keine
„Hobbyphilosophie“ ist.
Die Dissertation kann ich uneingeschränkt zum näheren Studium
empfehlen und ich möchte hier – dies mag nun ein wenig ungewöhnlich für
eine Rezension sein – der Autorin Petra Baltz ein aufrichtiges
Kompliment für ihre hervorragende Arbeit aussprechen. Eine für mich
durchweg gelungene und vor allem auch in die Tiefe gehende Aufarbeitung
der rechtswissenschaftlichen Diskussionsgrundlagen im Rahmen der
Sterbehilfe-Debatte.
Es
gibt aus meiner Sicht keine Kritik, die ich zu üben hätte und selbst
dort, wo ich eine andere Lösung favorisieren würde, schweige ich dezent,
zumal sich später einmal die Gelegenheit bieten dürfte, auf das eine
oder andere Argument der Autorin näher einzugehen.
Lutz Barth (18.09.10)
Vorsitzende Richterin
am Bundesgerichtshof, Prof. Dr. jur. Rissing-van Saan, rügt
Medienberichterstattung und nimmt zur Sterbehilfe-Entscheidung ihres
Senats Stellung
v. RA(in) Tomke
Claußen (16.09.10)
Beitrag
als Pdf. Dokument aufrufen und drucken.
Dass gelegentlich die Richter ihre „eigenen“ Entscheidungen kommentieren
und hierzu auf Vortragsveranstaltungen Erläuterungen geben, ist nicht
ungewöhnlich und im Übrigen auch begrüßenswert, kann doch auch für den
juristischen Laien der Blick auf die tragenden Entscheidungsgründe einer
Entscheidung gerichtet werden, um so die nicht selten entstehenden
Irritationen aufklären zu können (einmal abgesehen von der manchmal in
der Tat effektheischenden Berichterstattung mancher Medien).
In der aktuellen Ausgabe des
Deutschen Ärzteblatts können wir nachlesen, dass die Vorsitzende
Richterin bei einer interdisziplinären Fortbildungsveranstaltung des
Agaplesion-Markus-Krankenhauses in Frankfurt am Main anwesend war und
wohl ein stückweit die Sterbehilfe-Entscheidung des 2. Strafsenats
kommentiert hat.[1]
Ich war persönlich nicht auf
der Veranstaltung zugegen und bin nunmehr – wie viele andere sicherlich
auch – u.a. auf den Inhalt des kurzen Artikels v. G. Klinkhammer
angewiesen, um ggf. den Vortrag der Frau Prof. Dr. jur. Rissing-van Saan
„werten“ zu können – freilich behaftet mit den Unsicherheiten, die das „Hören-Sagen“
mit sich bringen.
Indes scheint Frau
Rissing-van Saan den ersten Leitsatz in der BGH - Entscheidung v.
25.06.10[2]
besonders hervorgehoben zu haben:
Sterbehilfe durch Unterlassen, Begrenzen oder Beenden einer
begonnenen medizinischen Behandlung (Behandlungsabbruch) ist
gerechtfertigt, wenn dies dem tatsächlichen oder mutmaßlichen
Patientenwillen entspricht (§ 1901a BGB) und dazu dient, einem ohne
Behandlung zum Tode führenden Krankheitsprozess seinen Lauf zu lassen.
So lässt sich insbesondere
verstehen, warum in dem o.a. Kurzartikel die Autorin Klinkhammer
folgenden Passus geschrieben hat:
„Der Begriff der Sterbehilfe durch Behandlungsunterlassung,
-begrenzung oder -abbruch setze voraus, dass die betroffene Person
lebensbedrohlich erkrankt sei und die betreffende Maßnahme medizinisch
zur Erhaltung oder Verlängerung des Lebens geeignet sei. „Nur in diesem
engen Zusammenhang hat der Begriff der Sterbehilfe einen systematischen
und strafrechtlich legitimierenden Sinn.“ (Klinkhammer, aaO.)
Hieraus könnte also der
Schluss gezogen werden, dass unter strafrechtlichen Aspekten betrachtet
die Behandlungsunterlassung, -begrenzung oder –abbruch stets
voraussetzt, dass die Betroffene Person lebensbedrohlich erkrankt sein
muss und so sich deutlich von einer zivilrechtlichen Betrachtungsweise
abgrenzt, in der es dem Patienten freilich auch gestattet ist, seine
Patientenverfügung resp. seinen nachhaltigen Willen nicht expressis
verbis an einem irreversiblen Verlauf einer Krankheit auszurichten, um
einen entsprechenden Behandlungsabbruch verfügen zu können.
Vielmehr ist es aber so,
dass der Patient nicht nur eine Therapie beginnen, sondern diese
gleichsam auch jederzeit beenden kann, mag dies auch für Dritte
unvernünftig erscheinen, so dass es auf eine „Reichweitenbeschränkung“
nicht (mehr) ankommt. Aus strafrechtlicher Perspektive scheint dies aber
nicht der Fall zu sein, wie vielleicht dem Bericht im Deutschen
Ärzteblatt entnommen werden kann.
Zu fragen also ist, wie eine
„Sterbehilfe“ strafrechtlich zu bewerten wäre, wenn der
Krankheitsprozess nicht irreversibel verläuft und gleichwohl der Wille
des Patienten darauf gerichtet ist, auch bei einer Krankheit ohne
lebensbedrohliche Folgen die Behandlung zu unterlassen, zu begrenzen
oder letztlich abzubrechen.
Mit
anderen Worten: Erlaubt das Zivilrecht ein stückweit mehr, als es das
Strafrecht gestattet?
Es darf daran erinnert
werden, dass der 2. Strafsenat ausdrücklich die Divergenz zwischen dem
Straf- und Zivilrecht[3]
in seinem aktuellen Urteil angesprochen hat[4]
und die Divergenz dahingehend „aufgelöst“ hat, in dem es auf das
Dritte Gesetz zur Änderung des Betreuungsrechts vom 29. Juli 2009 (BGBl
I 2286) hingewiesen hat, wonach es nunmehr nach § 1901a Abs. 3 BGB nicht
(mehr) auf Art und Stadium der Erkrankung ankommt.[5]
Weiter unten in seiner
Entscheidung hat dann der BGH – wie bereits im Passus unter Abs. 16 in
der Entscheidung angekündigt – diese „Divergenz“ nochmals aufgenommen
und folgendes ausgeführt:
Diese Neuregelung entfaltet auch für das Strafrecht Wirkung[6].
Allerdings bleiben die Regelungen der §§ 212, 216 StGB von den
Vorschriften des Betreuungsrechts unberührt, welche schon nach
ihrem Wortlaut eine Vielzahl weit darüber hinaus reichender
Fallgestaltungen betreffen und auch nach dem Willen des Gesetzgebers
nicht etwa strafrechtsspezifische Regeln für die Abgrenzung erlaubter
Sterbehilfe von verbotener Tötung enthalten (vgl. BT-Drucks. 16/8442 S.
7 f. u. 9). Im Übrigen ergibt sich schon aus dem grundsätzlich
schrankenlosen und die unterschiedlichsten betreuungsrechtlichen
Fallgestaltungen erfassenden Wortlaut des § 1901a BGB selbst, dass die
Frage einer strafrechtlichen Rechtfertigung von Tötungshandlungen
nicht nur als zivilrechtsakzessorisches Problem behandelt werden
kann.
Wo die Grenze einer
rechtfertigenden Einwilligung verläuft und der Bereich strafbarer Tötung
auf Verlangen beginnt, ist, ebenso wie die Frage nach der Reichweite
einer eine Körperverletzung rechtfertigenden Einwilligung (§ 228 StGB),
eine strafrechtsspezifische Frage, über die im Lichte der
Verfassungsordnung und mit Blick auf die Regelungen anderer
Rechtsbereiche, jedoch im Grundsatz autonom nach materiell
strafrechtlichen Kriterien zu entscheiden ist (ebenso Verrel, Gutachten
zum 66. DJT, (2006) C 34 ff. und 57 ff.; vgl. auch AE-Sterbebegleitung
GA 2005, 533, 564; a.A. Lipp FamRZ 2004, 317; Neumann/Saliger HRRS 2006,
280, 284; offengelassen für das frühere Betreuungsrecht von Bernsmann
ZRP 1996, 87, 90).
Nach dem Willen des Gesetzgebers sollte diese Grenze durch die
Regelungen der §§ 1901a ff. BGB nicht verschoben werden
(BT-Drucks. 16/8442 S. 9).
Die §§ 1901a ff. BGB
enthalten aber auch eine verfahrensrechtliche Absicherung für die
Verwirklichung des Selbstbestimmungsrechts von Patienten, die selbst zu
einer Willensäußerung nicht (mehr) in der Lage sind. Sie sollen
gewährleisten, dass deren Wille über den Zeitpunkt des Eintritts von
Einwilligungsunfähigkeit hinaus gilt und beachtet wird. Diese
Neuregelung, die ausdrücklich mit dem Ziel der Orientierungssicherheit
für alle Beteiligten geschaffen wurde, muss unter dem Gesichtspunkt der
Einheitlichkeit der Rechtsordnung (vgl. Reus JZ 2010, 80, 83 f.)
bei der Bestimmung der Grenze einer möglichen Rechtfertigung von kausal
lebensbeendenden Handlungen berücksichtigt werden.[7]
Der Strafsenat legt also
Wert darauf, zu betonen, dass die strafrechtliche
Rechtfertigung von Tötungshandlungen nicht nur als
zivilrechtsakzessorisches Problem behandelt werden kann und
von daher erscheint es folgerichtig, wenn der Strafsenat nur wenig
später konstatiert:
Der Begriff der
Sterbehilfe durch Behandlungsunterlassung, -begrenzung oder -abbruch
setzt voraus, dass die betroffene Person lebensbedrohlich erkrankt
ist und die betreffende Maßnahme medizinisch zur
Erhaltung oder Verlängerung des Lebens geeignet ist.
Nur in diesem engen Zusammenhang
hat der Begriff der "Sterbehilfe" einen systematischen und
strafrechtlich legitimierenden Sinn.
Vorsätzliche
lebensbeendende Handlungen, die außerhalb eines solchen
Zusammenhangs mit einer medizinischen Behandlung einer Erkrankung
vorgenommen werden, sind einer Rechtfertigung durch Einwilligung
dagegen von vornherein nicht zugänglich; dies ergibt sich ohne
Weiteres aus § 216 und § 228 StGB und den diesen Vorschriften zugrunde
liegenden Wertungen unserer Rechtsordnung.[8]
Nun – ob diese
strafrechtliche Quintessenz mit dem vom BGH selbst angeführten Gedanken
von der „Einheit der Rechtsordnung“ in „Einklang“ zu bringen ist, steht
jedenfalls insofern zu diskutieren an, als dass die ehemals bestehende
„Divergenz“ zwischen Zivil- und Strafrecht jedenfalls dahingehend
fortbestehen dürfte, wonach nunmehr der Strafsenat im Rahmen seiner
strafrechtlichen Wertung künftig prüfen wird, ob der Patient
lebensbedrohlich erkrankt ist, denn nur in einem solchen Fall hätte der
Begriff der „Sterbehilfe“ einen für das Strafrecht legitimierenden Sinn,
so dass in allen anderen Fällen (also nicht irreversiblen
Krankheitsverläufen) eine Rechtfertigung durch Einwilligung
ausgeschlossen bleibt.
Dies freilich ergibt sich
nicht (!) aus dem Dritten Gesetz zur Änderung des
Betreuungsrechts vom 29. Juli 2009, wobei dies wohl auch unter
strafrechtlichen Aspekten nicht notwendig erscheint, weil der BGH
deutlich betont hat, dass die strafrechtliche Rechtfertigung von
Tötungshandlungen nicht nur als zivilrechtsakzessorisches Problem
behandelt werden kann.
Der zweite Strafsenat beim
BGH hat also die „Divergenz“ bewusst aus strafrechtlicher Perspektive
bewertet, ohne diese allerdings nach diesseitiger Auffassung aufzulösen.
RA(in) Tomke Claußen
[2] BGH, Urt. v. 25.06.10 (Az.
2 StR 454/09); online unter BGH, Entscheidungssammlung >>>
[3] ausgelöst durch die
Entscheidung des Zivilsenats beim BGH (Beschluss vom 17. März
2003 (Az. XII ZB 2/03); online unter BGH, Entscheidungssammlung
>>>
[4] vgl. dazu BGH v. 25.06.10 –
Az. 2 StR 454/09 unter Abs. 15
[6] Hervorhebungen stammen von
der Autorin des vorliegenden Beitrags.
Beitrag
als Pdf. Dokument aufrufen und drucken.
Der „aktuelle
Wille“ und die „Patientenverfügung“ eines Demenzerkrankten
Eine kurze Rezension zum Beitrag v. Katja
Schönfelder, Selbstbestimmungsrecht – Patientenverfügung und Demenz, in
Die Schwester/Der Pfleger, 49. Jahrg. 09/10, S. 870 ff.
v. Lutz Barth (08.09.10)
Beitrag
als Pdf. Dokument aufrufen und drucken.
Vorbemerkung
Die Autorin Katja
Schönfelder hat sich in einem aktuellen Beitrag die Frage thematisiert,
ob der aktuelle Wille eines dementiell erkrankten Menschen beachtet
werden muss und zwar unter der Voraussetzung, dass dieser „Wille“ des
Demenzpatienten dem zuvor in einer Patientenverfügung geäußerten Willen
widerspricht.
Nach einer Fallschilderung
(die für sich genommen eher unproblematisch erscheint) beschreibt die
Autorin die verschiedenen ethische Konfliktsituationen, aus denen sich
dann in Anlehnung an die von ihr zwei ausgemachten Grundpositionen in
der Literatur die ethischen Dilemmata folgen, die es aufzulösen gilt:
Zum einen sollen die späteren „aktuellen Willensäußerungen“ dem früher
festgelegten Willen überlegen sein, während demgegenüber der in
Patientenverfügung festgelegte Wille auch bei fortgeschrittener Demenz
prinzipiellen Vorrang genießt, auch wenn und soweit dieser dem aktuellen
Willen widersprechen sollte.
Die Autoren nimmt zur
Begründung dieser beiden diametral entgegengesetzen Positionen auf
philosophische Einsichten und Lehrmeinungen vergangener Jahrzehnte und
Jahrhunderte Bezug und entscheidet sich dann für das erstere Konzept, in
dem das christliche Menschenbild maßgeblich ist und jeder Mensch daher
ein unantastbares Lebensrecht habe.
Das Leben sei kein
statischer Zustand, im Übrigen von Emotionen geprägt und von daher
erscheint es nur folgerichtig, wenn hieraus die Autorin den Schluss für
sich zieht, dass die Entwicklung des Menschen und damit auch des
kognitiv nicht eingeschränkten immer wieder zu Änderungen des Willens
führen kann, so dass es nicht einsehbar sei, den Willen eines dementen
Menschen nicht zu beachten, „wenn zu einem früheren Zeitpunkt (also vor
der Demenz) Handlungsweisen festgelegt werden, die jetzt aktuell von ihm
abgelehnt werden.“ (Schönfelder, aaO., S. 872).
Die Vorausverfügung ist
ihres Erachtens also „nicht mehr bindend, wenn der aktuelle Lebenswille
dagegensteht“, so das Ergebnis der Überlegungen der Autorin.
Kurzer Exkurs
Ohne Frage stellt uns der
Wille des Demenzpatienten in seiner „Natürlichkeit“ vor große
Herausforderungen: Der wohlmeinende Paternalist und Ethiker ist bemüht,
dem „natürlichen Willen“ ein Gewicht beizumessen, ohne sich ggf. mit den
rechtlichen Folgewirkungen thematisch auseinandersetzen zu müssen, wird
doch - mal mehr oder weniger - die „Demenz“ dergestalt verklärt, als
dass diese im Zweifel in den Status eines „normentsprechendes“ – wenn
auch krankheitstypisch ausgelöstes – Verhalten erhoben wird und so die
Gesellschaft, aber allen voran die Professionellen (hier insbesondere
die Ärzte und Pfleger) letztlich herausfordert und diese zu adäquaten
Handlungsstrategien aufgefordert sind, um eben auch dem normgerechten
Verhalten von an Demenz Erkrankten gerecht werden zu können.
Sofern allerdings das
„herausfordernde“, im Übrigen aber durchaus für diese Gruppe der
„Patienten“ charakteristische Verhalten mit den gängigen Kategorien des
Rechts beurteilt werden soll, finden wir zumeist einen (doch eher
unspezifischen) Hinweis auf die Freiheitsrechte aber auch die „Würde“
des Demenzpatienten: Die „Würde“ des Menschen und die Grundrechte
heischen ohne Frage nach strikter Beachtung und so gesehen erscheint es
einigen namhaften Autoren wohl nicht mehr angebracht, Fragen des
„Rechts“ näher zu thematisieren, soll doch schon allein der Hinweis auf
die „Würde“ des Menschen und freilich der Demenzpatienten keine weitere
Diskussion aufgrund des Stellenwerts eben dieser „Würde“ innerhalb
unserer Verfassung mit seinen Folgewirkungen für die ihr nachfolgenden
Grundrechte aufkommen lassen.
So gesehen wird nicht selten
der Vorwurf gegenüber Kritikern einer Verklärungsstrategie der
Demenzerkrankung erhoben, diese seien nicht auf der Höhe der Zeit und im
Übrigen belasten sie einen fachlich gebotenen Diskurs, in dem das
„Recht“ tunlichst sich auf das zurückziehen möge, was aus der
Fachlichkeit heraus im Umgang mit Demenzpatienten geboten erscheint.
Das „Recht“ bezieht auf
diesem Wege seine „Inhalte“ aus intraprofessionellen Vorgaben, die
scheinbar keiner Kritik mehr zugänglich sind und dies führt dann in der
Folge geradewegs in die „Rechtsprobleme“, die im ethischen Diskurs
vielfach als „Dilemmata“ bezeichnet werden und so den Weg in eine
moralphilosophische Betrachtung ebnen, die nun allerdings mit der „Ethik
als Wissenschaft“ wenig gemein hat.
Ob hier nicht im Einzelfall
ein „Etikettenschwindel“ dergestalt betrieben wird, als dass unter
„Ethik“ vielmehr einer bestimmten Moral (!) das Wort geredet wird und
sich dadurch die Ethik von ihrem selbstauferlegten emanzipatorischen
Anspruch, u.a. im Spiegelbild divergenter Meinungen reflektieren zu
wollen, sukzessive im Begriff ist, sich zu verabschieden, ist
zugegebenermaßen eine These, die nicht „ohne“ ist, aber gleichwohl zu
bedenken gegeben wird, zumal der intraprofessionelle Diskurs innerhalb
der Berufsethiker derzeit überwiegend durch „Überzeugungstäter“
beherrscht wird und diese scheinbar nicht mehr die Notwendigkeit sehen,
sich auf („Gegen“)Argumente – auch aus ihrer eigenen Profession stammend
- einzulassen.
Nicht nur „Außenstehende“
belasten also den Diskurs, sondern wohl auch Berufsethiker, denen zwar
der Zugang zu der „offenen Gesellschaft“ der Ethiker nicht versagt ist,
gleichwohl aber in der wissenschaftlichen Aufbereitung gewichtiger
Gegenwartsprobleme schlicht nicht „gehört“ werden. Das Ergebnis und die
Folgen dürften daher nicht sonderlich überraschend sein: Der
Berufsethiker – zumal in der sich ihm selbst auferlegten Rolle als einer
nach der guten Moral strebender Moralphilosoph unter dem Deckmäntelchen
der „Ethik als Wissenschaft“ – befindet sich auf einer besonderen
Mission nach dem Motto: „Du sollst keine andere Ethiker neben mir haben“
und da nimmt es eben auch nicht wunder, wenn im Diskurs ein Jeder glaubt
(besser wohl meint), seine Botschaft als frohe Kunde uns näher bringen
zu können, ohne diese selbst „reflektiert“ haben zu müssen.
Sei es drum. „Klage“
hiergegen zu führen, scheint nicht nur nicht erfolgsversprechend,
sondern schickt sich nicht, da doch der Ethiker stets bemüht ist, nach
dem „Guten“ zu trachten – für die Gesellschaft, das Individuum und wohl
auch für sich selbst, will er doch seine individuellen Werthaltung zum
Maßstab einer wie auch immer gearteten übergeordneten und für die
Gesellschaftsmitglieder verbindlichkeitsstiftenden Moral überhöhen.
Dieser „Befund“ – Sie,
verehrte Leserinnen und Leser, mögen ihn teilen oder nicht – führt
jedenfalls nach diesseitiger Auffassung zu der höchst unangenehmen
Konsequenz, dass der Blick auf das „Recht“ zunehmend eingenebelt wird
und so der Eindruck entstehen könnte, als sei eine weitere Epoche der
„Aufklärung“ zwingend erforderlich: Eine „Aufklärung“ über die Funktion
und Inhalte unserer Freiheitsrechte in unserer Gesellschaft und deren
Disponibilität durch die Grundrechtsträger.
„Einfache Antworten“ auf
schwierigste Fragen dürfen nicht erwartet werden und so gesehen ist der
beklagenswerte Rückzug auf die „Würde“ des Menschen (und freilich auch
das „Lebensrecht“) durchaus eine Insolvenzerklärung aller ersten Ranges
der Berufsethiker, möge diese im „Geiste“ insbesondere auch mit dem
großen Philosophen Immanuel Kant „verbunden“ sein.
Da wir alle durchaus mit dem
Risiko „leben“ müssen, später einmal an Demenz zu erkranken, hilft uns
die eine oder andere philosophische Schrift kaum weiter und da könnte es
denn auch Sinn machen, im wahrsten Sinne des Wortes „Vorsorge“ zu
treffen.
Kritische Reflexion
Der Beitrag der Autorin K.
Schönfelder wirft allerdings mehr Fragen denn Antworten auf und dies ist
insbesondere darauf zurückzuführen, dass die Autorin wesentliche
Überlegungen außer Betracht gelassen hat.
Der Hinweis auf die
philosophischen Grundströmungen löst das Problem der Verbindlichkeit des
vorausverfügten Willens des später an Demenz erkrankten Patienten
keineswegs, bleibt doch die Bestimmung der Reichweite des
selbstbestimmten Willens hiervon unberührt, mal ganz davon abgesehen,
dass der spätere Demenzpatient gerade in gesunden Tagen sich dazu
entschließen kann, für den Fall einer späteren Demenzerkrankung eine
Patientenverfügung zu verfassen und zwar in Kenntnis der zur Zeit als
gesichert angesehenen typischen Verlaufssymptomatik dementieller
Veränderungs- und damit Erkrankungsprozesse.
Eine Patientenverfügung kann
demzufolge – neben anderen Erkrankungen – speziell auch auf eine
mögliche spätere Demenzerkrankung ausgerichtet werden, so dass der
hierin zum Ausdruck gebrachte Wille stets zu beachten ist.
Entscheidend ist hierbei
freilich der in einer Patientenverfügung dokumentierte Wille und damit
die einzelnen Behandlungssituationen, die tunlichst präzise zu
formulieren sind; hierbei ist es angeraten, zugleich auch einen Passus
aufzunehmen, der sich mit einem möglichen „widersprechenden aktuellen
Willen“ des Demenzpatienten befasst – einem „aktuellen Willen“, der nun
allerdings mit einem klassischen Willen wenig gemein haben dürfte, wird
doch letztlich in der aktuellen Diskussion um die ethischen Dilemmata
einer Patientenverfügung eines späteren Demenzkranken die Erklärung
eines Willens mit dem Äußern von Gesten etc. gleichgesetzt.
Diese Gleichsetzung muss
insofern zu Irritationen fügen, weil hierdurch der Eindruck entstehen
könnte, als äußere hierdurch der Demenzpatient gleichsam einen
„Lebenswillen“ resp. „Freude im Zustande eines dementiellen
Erkrankungsprozesses“, der dass von ihm qua Patientenverfügung für den
Fall einer späteren Demenzerkrankung verfügte und zu beachtende
Willenskontinuum außer Kraft zu setzen vermag.
Dem ist mitnichten so und
zwar ungeachtet des Umstandes, dass in der Literatur gelegentlich die
These vertreten wird, dass der Patient in gesunden Tagen gewissermaßen
eine Verantwortung für die „spätere“ andere Person in „ihm“ (!) Sorge zu
tragen habe und insofern keine wirksamen Erklärungen abgegeben darf.
Wenn dem tatsächlich so sein sollte, bliebe uns als mögliche spätere
Demenzpatienten regelmäßig die hierauf gerichtete Patientenverfügung
versagt, weil insoweit sich in uns eine neue Persönlichkeit konstituiert
hat, über die wir dann keine Fremdbestimmung ausüben dürften und zwar
auch im Hinblick etwa auf die Einstellung der künstlichen Ernährung bei
ggf. infausten Prognosen einer weiteren Primärerkrankung, an die dann
der Demenzpatient erkranken könnte.
Zugespitzt würde es in einem
solchen Fall um eine Krankheit einer anderen Person handeln, über die
wir nicht „verfügen“ können und im Übrigen auch dem zu bestellenden
Betreuer ein Rekurs auf den mutmaßlichen Willen der anderen Person in
uns versagt bleiben müsste (mal von der interessanten Frage abgesehen,
ob dann ggf. ein weiterer Betreuer für die sich neu konstituierende
Person zu bestellen wäre).
Auffällig in der Debatte
(und insofern verwundert es nicht, dass hierauf die Autorin Schönfelder
auch Bezug nimmt) ist vor allem der Umstand, dass nicht immer
hinreichend berücksichtigt wird, dass der „natürliche Wille“ ein
terminus technicus des deutschen Rechts ist, gleichwohl aber bisher
einer allgemeingültigen und damit verbindlichen Definition entbehrt.
Dass dies zu Irritationen und vor allem zu Rechtsunsicherheiten führen
kann, liegt auf der Hand und führt letztlich auch zu der höchst
bedeutsamen Frage, ob ein „natürlicher Wille“ in der Lage ist, eine
ehemals verfasste Patientenverfügung außer Kraft zu setzen. Nach
diesseitiger Auffassung ist dies grundsätzlich nicht der Fall und um
etwaige Interpretationsprobleme aus dem Wege gehen zu können, sollte
diesbezüglich in einer Patientenverfügung Vorsorge getroffen werden.
Gerade
aus rechtlicher Perspektive darf hier auf einen Beitrag von Ralf J. Jox,
Der „natürliche Wille“ als Entscheidungskriterium: rechtliche,
handlungstheoretische und ethische Aspekte verwiesen werden, der
umfassend das Problem des sog. „natürlichen Willens“ thematisiert.
Dieser Beitrag ist in der
Publikationsliste von Ralf J. Jox – eingestellt auf der Homepage des
Interdisziplinäres Zentrums für Palliativmedizin - Klinikum der
Universität München – Großhadern – unter der laufenden Ziff. 15
abrufbar
(Quelle: >>>
http://palliativmedizin.klinikum.uni-muenchen.de/in/mitarbeiter/jox.htm
<<< html).
Der Beitrag kann
uneingeschränkt zum Lesestudium empfohlen werden. Dies wesentlichen
Aspekte des „natürlichen Willens“ werden thematisiert und das Ergebnis
des Autors Jox überzeugt:
„Jeder, der mit Hilfe
einer Patientenverfügung für die Zukunft konkrete Entscheidungen
antizipieren will, sollte deshalb auch klarstellen, ob er spätere
Äußerungen eines natürlichen Willens vorrangig oder nachrangig zur
Patientenverfügung sehen will.“ (Jox, aaO., S. 88)
Nur in Parenthese sei darauf
hingewiesen, dass ein „Surfen“ auf den Seiten des Interdisziplinären
Zentrums für Palliativmedizin weitere interessante Fachbeiträge zutage
fördert.
Lutz Barth, 08.09.10
Beitrag
als Pdf. Dokument aufrufen und drucken.
Gesunder
Menschenverstand und eine Portion
Pragmatismus!
v. RA(in) Tomke Claußen (18.06.2010)
Einige Gedanken zur ärztlichen
Anordnung und Schriftform.
Beitrag
als Pdf. Dokument aufrufen und drucken.
Angesichts der anstehenden
Neuorganisation der Pflegeberufe und Neuordnung der Aufgaben im
Krankenhaus, herrscht gegenwärtig offensichtlich einige
Unsicherheit nicht nur darüber, ob die Delegation ärztlicher
Aufgaben schriftlich fixiert werden müssen, sondern bereits
darüber, ob nicht bereits diese Anordnung schriftlich
festgehalten werden muss.
Jedenfalls haben einige
meiner Kollegen[1]
diese Problemstellung bereits zum Anlass genommen, auf epischer
Breite über dieses Thema zu philosophieren und letztlich einen
Grabenkampf um die rechtsdogmatisch besseren Argumente zu
liefern, der vermutlich in der praktischen Tätigkeit für
niemanden einen Sieg einbringt.
In meinem Berufsleben bin
ich vermutlich eher ein Pragmatiker.
Wikipedia schreibt dazu: Die
Orientierung auf das Nützliche, eine zielorientierte,
pragmatische, Strategie und Handlungsweise. Noch besser
finde ich aber folgende Definition: In der Problemtheorie eine
Lösung, die funktioniert, ohne dass Fachwissen einbezogen wird
("gesunder
Menschenverstand"). Allerdings kann letztere
Beschreibung gehässigen Zeitgenossen auch Munition an die Hand
geben, dass mir das nötige Fachwissen fehlt. Aber auch damit
kann ich im Zweifelsfall umgehen. Dieser Artikel versteht sich
nämlich gar nicht als rein wissenschaftliche Diskussion, sondern
eher als Denkanstoß und Appell an den gesunden Menschenverstand.
Einigkeit dürfte unter allen
Beteiligten darin bestehen, dass spätestens die wirtschaftlichen
Zwänge es erfordern, dass ärztliche Aufgaben an Pflegepersonal
delegiert werden (müssen). Als Gründe hierfür würden mir spontan
die vertikale Arbeitsteilung, der Ärztemangel und Kostendruck
einfallen. Ihrer Fantasie sind diesbezüglich aber keine Grenzen
gesetzt.
Gleichzeitig regt sich in
mir Widerstand:
Was ist mit dem Patientenschutz, der Beweissicherung, der
Belastung für das Pflegepersonal und nicht zuletzt- Sie ahnen es
vielleicht schon: Der Praktikabilität!?
Es besteht, so hat es auch
der DBfK in einer aktuellen Stellungnahme[2]
zur Neuordnung von Aufgaben im Krankenhaus gesagt, ein
„erheblicher Bedarf für eine Prozessoptimierung“.
Dem werden die Ärzte nicht
widersprechen, sollen doch primär solche ärztlichen Aufgaben
delegiert werden, die nicht zum geschützten Kernbereich, darf
man von diesem überhaupt noch sprechen, gehören, und zumeist
niedrig vergütet werden. Angesichts des derzeitigen Ärztemangels
ist der Konkurrenzkampf nicht so groß, dass man sich auch um
diese Arbeit reißt. Außerdem ist das Arbeitspensum ohnehin schon
so hoch, dass man bereitwillig delegiert.
Aber sehen wir einmal
weiter: Das Krankenhaus ist immer an Einsparungen interessiert,
Delegation an niedrig entlohntes Pflegeperson passt also sehr
gut in das Konzept.
Die Pflegedienste stehen
auch bereits in den Startlöchern und sind wie alle selbständigen
Dienstleister darum bemüht, ihr Auskommen zu finden. Solange die
Entlohnung dieser Leistungen durch die Kranken- und Pflegekassen
höher als die Lohnkosten sind, rechnet sich diese Form der
Arbeitsteilung.
Verlierer könnten das
Pflegepersonal werden. Eine Aufwertung ihrer Arbeit, durch die
Übernahme weiterer Arbeiten, insbesondere in finanzieller
Hinsicht, darf ernsthaft bezweifelt werden. Dieses würde den
Bestrebungen nach Einsparungen zu widerlaufen.
Schließlich ist da noch der
Patienten, als Mittelpunkt der ganzen Aufregung. Sein erklärtes
Ziel muss es sein, die bestmögliche Behandlung zu erfahren. Bei
näherer Betrachtung sollte die Versorgung durch denjenigen
erfolgen, der die meiste Routine in seiner praktischen Tätigkeit
hat. Ob dies immer der Oberarzt sein muss, der sich die
„Sahnestücke“ herauspickt, mag man kritisch bewerten. Dennoch
werden wir vermutlich höheres Vertrauen in die ärztliche
Ausbildung und ihr jahrelanges Studium als in die eher
praktische Ausbildung der pflegerischen Fachkräfte haben. Ob
dies aber tatsächlich so ist, sollte auch ehrlich betrachtet
werden. Die quantitative ärztliche Belastung ist sehr hoch, die
ärztlichen Visiten dauern meist nur wenige Minuten. Die Berichte
über die Schichtdauer und übermüdete Ärzte sind auch kein
wirklich ermunternder Zustand. Wir werden nicht umhin kommen,
anzuerkennen, dass die (vertikale) Arbeitsteilung von Arzt zu
Pflegepersonal unabdingbar ist[3].
Interessant wird es dann,
wenn es in Folge der Arbeitsteilung zu Haftungsfragen kommt.
Kernaugenmerk muss daher die
Frage der Beweissicherung sein.
Für die Patienten ist es
ohnehin schwer genug, eine Schmerzensgeldanspruch durchzusetzen
– dass weiß ich sowohl aus Erfahrung als Praktiker, wie auch als
Pragmatiker. Je umfassender daher die Dokumentation der
Behandlung ist, desto größer sind die Möglichkeiten, die
mögliche Haftung des Arztes, des Pflegepersonals und/oder des
Krankenhauses zu beweisen.
In umgekehrter Richtung
ermöglicht eine umfassende Dokumentation auch die Möglichkeit
eines Entlastungsbeweises.
Für das Pflegepersonal
bedeuten mehr Arbeit und mehr Belastung immer ein höheres
Risiko, Fehler zu begehen, also ein vermehrtes Haftungsrisiko.
Aus diesem Grunde sollte insbesondere das Pflegepersonal großen
Wert darauf legen, dass sie im Falle eines Falles so gut als
möglich abgesichert sind. Wünschenswert wäre daher für sie in
jedem Fall, dass die ärztlicherseits übertragene Aufgabe so
genau wie möglich schriftlich fixiert wird. Zum einen dient dies
als Orientierungshilfe für die Pflegepersonen zum anderen stellt
dies eine wichtige Beweisfunktion in einem möglichen
Haftungsprozess dar.
Fraglich ist nur, ob bereits
die ärztliche Anordnung schriftlich zu fixieren ist oder die
nachträgliche Dokumentation der Behandlung ausreicht. Außerdem
wäre zu klären, ob die Dokumentation durch das Pflegepersonal
erfolgt und anschließend lediglich noch vom Arzt abgezeichnet
werden muss, oder ob die eigentliche Dokumentation Aufgabe des
Arztes bleiben muss. Für das Pflegepersonal würde dies eine noch
höhere Arbeitsbelastung bedeuten, da sie sich auch noch um die
entsprechende Dokumentation zu kümmern haben.
Hier kommt dann wieder mein
gesunder Menschenverstand zum Tragen: Das Ganze stößt dort an
seine Grenzen, wo der Umfang der Dokumentation letztlich in der
Praxis nicht mehr umzusetzen ist, weil der praktische Aufwand zu
groß wird. Sie werden auch kaum erwarten, dass ich in meinem
Büro schriftlich die Anweisung erteile, jeden Morgen die Post
aus dem Briefkasten zu holen. Es gibt tägliche wiederkehrende
Aufgaben, die einer einmaligen (mündlichen) Anweisung bedürfen.
Je nach Wichtigkeit wird dann entsprechend eine
Überwachungspflicht anzunehmen sein.
Es muss daher im Regelfall
ausreichen, dass der Arzt die Übertragung der Aufgaben anordnet
und eine nachträgliche Dokumentation der Behandlung stattfindet.
Diese kann sehr wohl durch das Pflegepersonal erfolgen und der
Arzt muss sie gegenzeichnen. Ist man der Ansicht, dass das
Pflegepersonal praktisch in der Lage ist, die übertragenen
ärztlichen Aufgaben auszuführen, und man daher die Delegation an
sie verantworten kann, dann kann man ihnen auch durchaus die
Dokumentation hierfür zutrauen. Hält man es hingegen für
erforderlich, dass das Pflegepersonal durch eine
Vorab-Dokumentation der durchzuführenden eigentlichen ärztlichen
Aufgaben eine quasi Behandlungsanweisung benötigt, sollte man
sich ernsthaft fragen, ob in einem solchen Fall die zu
übertragene Aufgabe nicht den Ausbildungsstand des
Pflegepersonals in diesem Fall übersteigt.
Eine pragmatische Lösung
wären dann allgemeine schriftliche Handlungsanweisungen, die für
eine Vielzahl von Fällen gelten, und vom Krankenhaus erlassen
werden, die dann dem Pflegepersonal als Orientierungshilfe an
die Hand gegeben werden. Dies wird auch bereits vielfach
erfolgreich praktiziert.
Und zu guter Letzt:
Der DBfK warnt – meiner
Ansicht nach mit gesundem Menschenverstand- „vor einer
Aufsplitterung in kleinste Schritte, die dann vom jeweils
geringstmöglichen qualifizierten Mitarbeiter übernommen werden.“
Der Aufwand für die Kommunikation-, Anleitung- und Überwachung
ist dann letztlich höher als der tatsächliche Nutzen.
RA(in) Tomke Claußen
[1]
Sträßner, Rechtsfragen der Telefonnutzung in der Pflege, in
PflR 2004, S. 336 ff. ; vgl. dazu Roßbruch, Replik auf
Sträßner – Rechtsfragen der Telefonnutzung in der Pflege,
PflR 2004, S. 343 ff. und die hierzu ergangene Duplik auf
Roßbruch von Sträßner – Zur Anordnungs- und
Dokumentationsverantwortung des Arztes, in PflR 2005, S. 103
ff.; nochmals zur Dublik von Sträßner, Roßbruch, in PflR
2005, S. 115 ff . Hinweis: Die vorstehenden Beiträge hat der
Kollege Roßbruch auf der Webpräsenz der HTW-Saarland unter
https://www.htw-saarland.de/Members/robert.rossbruch/veroffentlichungen/ zum Download bereitgestellt.
[3]
Zu klären bliebe dann nur die Frage, welche Aufgaben
zwingend dem Arzt zu fallen, und welche Aufgaben unter
Umständen abgegeben werden können und welche Maßnahmen zum
Schutz der Qualitätssicherung nötig sind. Darüber gibt es
glücklicherweise bereits zahlreiche wissenschaftliche
Auseinandersetzungen.
Vom „Wert“ oder
„Unwert“ der „ethischen
Indikation/Implikation“
- eine erste Annäherung an ein schwieriges Thema
v. Lutz
Barth (18.06.10)
 Beitrag
als Pdf. Dokument aufrufen und drucken.
Vor
der Therapie haben die „Götter“ die Diagnose gesetzt …
und wie es scheint,
nunmehr auch vor der medizinischen Indikation die „ethische
Implikation“.
Anlass zu dieser These
bieten zwei Leserbriefe von zwei Autoren (v. Axel W. Bauer[1]
und C. Ruhnau[2]),
die sich veranlasst sahen, den Beitrag von Borasio, Heßler und Wiesing[3]
zu kommentieren.
„Der vorliegende Beitrag zum Umgang mit dem neuen
Patientenverfügungsgesetz zeichnet sich durch eine beklagenswerte
ideologische Engführung mit dem alleinigen Ziel des Sterbenlassens nicht
einwilligungsfähiger Kranker aus“,
so Bauer und das Fazit fällt denn auch wenig schmeichelhaft aus: „Es
ist erschreckend zu lesen, wie führende Palliativmediziner, Richter und
Medizinethiker das geänderte Betreuungsrecht argumentativ linear als
eine Einbahnstraße in den „selbstbestimmten“ Tod interpretiert sehen
wollen“ und er fragt im öffentlichen Diskurs an, ob die Ärzte diese
offiziöse Anleitung aus der Feder der o.a. Autoren kritiklos akzeptieren
werden?
Eines vorab: warum ist diese
„Anleitung“ eine offiziöse, wie Axel W. Bauer meint, formulieren zu
müssen?
Vielleicht deshalb, weil
einer der Mitautoren, namentlich U. Wiesing, Vorsitzender der Zentralen
Ethikkommission bei der Bundesärztekammer ist?
Diese Frage ist natürlich
nicht entscheidungserheblich, denn es steht nicht zu vermuten an, dass
die Autorentätigkeit des Herrn Wiesing einen Schluss darauf zulässt,
dass es sich hierbei ggf. um eine offizielle Verlautbarung der Zentralen
Ethikkommission, geschweige denn der BÄK handelt. Bei dem Beitrag
handelt es sich um „eine Stimme“ unter vielen und dokumentiert
erfreulicher Weise auch die Bandbreite der widerstreitende Positionen in
einem Wertediskurs, der zunehmend von den Ethikern „dogmatisch“ besetzt
wird und hierbei kritische Stimmen aus der eigenen Zunft eher gemieden
werden!
Bei wem hier nun allerdings
eine ideologische Engführung zu beklagen ist, soll nicht näher
untersucht werden, wohl sei es aber gestattet, darauf hinzuweisen, dass
ein ungetrübter Blick in das Gesetz durchaus die Rechtsfindung
erleichtert, mal ganz davon abgesehen, dass es schon reichlich vermessen
ist, zu behaupten, dass Ärzte „Anwälte des Lebensrechts“ seien – so. als
gäbe es ein Heer von potentiellen Straftätern, die nur darauf aus sind,
Sterbenskranke frühzeitig sozialverträglich zu entsorgen und hierbei die
derzeit geltende Rechtslage interpretatorisch überstrapazieren.
Aus der Warte eines
interessierten Juristen betrachtet erscheint mir denn auch der Blick der
Autoren Borasio, Heßler und Wiesing etwas unverkrampfter zu sein,
orientieren diese sich doch auch an dem grammatikalischen Wortlaut des
Gesetztextes, der nun allerdings keinen Zweifel daran aufkommen lässt,
dass die medizinische (!) Indikation vor (!) und unabhängig von einer
vermeintlichen „ethischen Implikation“ zu treffen ist. Dies folgt aus §
1901b Abs. 1 Satz 1 BGB, in dem dort expressis verbis normiert ist, dass
„der behandelnde Arzt prüft, welche ärztliche Maßnahme im Hinblick auf
den Gesamtzustand und die Prognose des Patienten indiziert ist.“
Wohl nicht ohne Bedacht
werfen die Autoren Borasio, Heßler – im Übrigen Vizepräsident des OLG
München - und Wiesing die Frage auf, warum hier der Gesetzgeber
eigentlich eine Selbstverständlichkeit erwähnt hat, die zu erwähnen
eigentlich nicht notwendig sei, da insoweit das Gesetz hiermit etwas
vorschreibe, „was Ärzte spätestens seit den hippokratischen Schriften
ohnehin tun sollen, nämlich individuelle Indikationen anhand der
Prognose zu stellen“.
Aufschluss darüber könnte
die Begründung zum sog. Stünker-Entwurf geben, der sich letztlich
(gegenüber ethischen und moralischen Bedenkenträgern) „durchgesetzt“
hat.
Folgende pars pro toto
liefert m.E. das zentrale Argument[4]:
„b) Voraussetzungen für die Rechtmäßigkeit ärztlicher Eingriffe
Für die medizinische Behandlung eines Menschen gilt, wie in jeder
Lebensphase auch am Lebensende, dass der Patient entscheidet, ob er
ärztliche Hilfe in Anspruch nehmen will. Der Arzt trägt die
Verantwortung für eine fachgerechte Untersuchung, Diagnose und
Indikation für oder gegen eine bestimmte Behandlung und klärt den
Patienten hierüber auf.
Auf dieser Grundlage entscheidet der Patient eigenständig, ob er
in die Behandlung einwilligt. Die Einwilligung in eine ärztliche
Maßnahme bedarf immer der ärztlichen Aufklärung, es sei denn, dass der
Patient darauf ausdrücklich verzichtet hat. Die Ablehnung einer
ärztlichen Maßnahme ist unabhängig von einer ärztlichen Aufklärung
wirksam.
Aus dem
verfassungsrechtlich geschützten Selbstbestimmungsrecht des Menschen
folgt, dass weder die Krankheit noch der ärztliche Heilauftrag ein
eigenständiges Behandlungsrecht des Arztes begründen.
Für die Rechtmäßigkeit eines ärztlichen Eingriffs ist vielmehr die
Einwilligung des Patienten erforderlich. Dabei kommt es nicht darauf an,
ob die Entscheidung des Patienten aus medizinischer Sicht als vernünftig
oder unvernünftig anzusehen ist. Es entspricht der ständigen
Rechtsprechung des für das Arzthaftungsrecht zu- ständigen VI.
Zivilsenats des Bundesgerichtshofs, dass die Wahrung der persönlichen
Entscheidungsfreiheit des Patienten nicht durch das begrenzt werden
darf, was aus ärztlicher oder objektiver Sicht erforderlich oder
sinnvoll wäre (z. B. Urteil v. 18. März 2003, NJW 2003, 1862 f.).
Deshalb muss die Einwilligung des Patienten vor Beginn der Behandlung
eingeholt werden.
In Notfällen, in denen weder der Patientenwille bekannt noch ein
Vertreter vorhanden ist und die Behandlung keinen Aufschub duldet, kann
der Arzt medizinisch indizierte Behandlungen bis zur Abwendung des
Notfalls durchführen. Erteilt der Patient seine Einwilligung nicht oder
widerruft er seine Einwilligung, ist eine Behandlung oder
Weiterbehandlung rechtswidrig. Sie kann als Körperverletzung
strafrechtliche Sanktionen nach sich ziehen sowie
Schadensersatzansprüche begründen. Andererseits verleiht das
Selbstbestimmungsrecht dem Patienten keinen Anspruch auf eine
medizinische Behandlung, die aus ärztlicher Sicht nicht indiziert ist.
Fragen der ärztlichen
Indikation einer Behandlung und der Einwilligung des Patienten sind
daher im Zusammenhang zu sehen. Für Behandlungen am Lebensende ist dies
von besonderer Bedeutung: Hat bei einem Patienten der Sterbeprozess
bereits eingesetzt, sind lebensverlängernde Behandlungen in der Regel
nicht mehr medizinisch indiziert; die Behandlung besteht dann aus Hilfe
und Begleitung im Sterbeprozess. Hat der Sterbeprozess dagegen noch
nicht eingesetzt und ist eine lebenserhaltende Behandlung aus ärztlicher
Sicht (noch) indiziert, entscheidet der Patient mit seiner Einwilligung
oder Nichteinwilligung darüber, ob die Behandlung vorgenommen werden
darf.“[5]
Mit dem in der Begründung
dargelegten und im Übrigen richtigen Verständnis über das Verhältnis
zwischen der ärztlichen Primärpflicht zur medizinischen
Indikationsstellung und dem Selbstbestimmungsrecht des Patienten war es
logisch konsequent, dies auch im Normtext nochmals besonders prägnant
auf eine Kurzformel zu bringen – denn immerhin war es auch ein Ziel der
Initiatoren, einen Beitrag zur Rechtssicherheit und Transparenz mit dem
vorgelegten Gesetzentwurf beizutragen, so dass eben kein Zweifel daran
besteht, dass der medizinischen Indikationsstellung ein überragender
Stellenwert beigemessen wird und eben diese medizinische Indikation
ausnahmslos vom Arzt zu treffen ist und zwar (zunächst) unabhängig von
irgendwelchen Behandlungswünschen des Patienten.
Ein Behandlungswunsch des
Patienten „verdrängt“ resp. ersetzt nicht die mit einer zunächst vom
Arzt zu treffenden medizinischen Indikation verbundenen „Rechtsfolgen“
und hier scheint sich ein stückweit Unbehagen niederzuschlagen, wie ein
weiterer hier in Bezug genommene Leserbrief[6]
zum Beitrag von Borasio, Heßler und Wiesing dokumentiert:
Ruhnau
wirft die Frage auf, ob man künftig „den Wunsch eines im Sterben
liegenden Patienten nicht erfüllen darf, ihm durch eine „kurzfristige
Verlängerung“ seines Lebens vielleicht doch noch einen Abschied von
seinem – aus dem Urlaub anreisenden – Sohn zu ermöglichen oder umgekehrt
den Wunsch dieses Sohnes zu erfüllen, den Vater bei seiner Ankunft
möglichst noch lebend vorzufinden!“[7].
Er vermisst in dem Beitrag
der Autoren Borasio, Heßler und Wiesing eine „ganzheitliche“, „also auch
die sozialen Bezüge inkludierende Betrachtungsweise“ und weist darauf
hin, dass an den Tübinger Kliniken jedenfalls ein humaneres Konzept von
„Indikation“ praktiziert werde.
Ob Borasio, Heßler und
Wiesing sich mit ihrer Lesart und ihren Praxishinweisen sich von einem
humanen Konzept der Palliativmedizin verabschiedet haben, steht
nun aber doch nachhaltig zu bezweifeln an.
Den Autoren kam es in erster
Linie wohl darauf an, Schnittstellen zu benennen, in der die
medizinische Indikationsstellung eine bedeutende Rolle zukommt: gerade
die medizinische Indikation markiert nach diesseitigem Verständnis den
„Übergang“ von der kurativen zur palliativmedizinischen
Behandlung/Betreuung und da sich die Palliativmedizin als eigenständige
Disziplin neben der kurativen Medizin etabliert hat, kommt dann in der
Folge der „ethischen Indikation“ eine durchaus bedeutsame Rolle zu, die
in einem dialogischen Prozess mit dem Patienten zu erörtern ist und zwar
nur in dem Maße, wie es dem Wunsche auch des Patienten entspricht, zumal
es nicht ausgeschlossen ist, dass etwa der „Wunsch des Sohnes“ aus der
Perspektive des Patienten ggf. höchst unangenehm ist. In diesem Falle
wäre dann dem Wunsch des Sohnes nicht zu entsprechen, weil „ethisch
kontraindiziert“!
Auch die „ethischen
Implikationen“ sind nach diesseitiger Auffassung ausnahmslos an dem
Horizont der Patientinnen und Patienten auszurichten und bedürfen so der
Individualisierung; die „Bedürfnisse“, „Wünsche“ und einiges mehr nicht
nur der Verwandten, sondern auch der Ethiker bei der Umsetzung ihrer
Wertvorstellungen haben solange außer Betracht zu bleiben, wie diese
nicht zugleich auch den individuellen Vorstellungen und Wünschen des
Patienten entsprechen. Dies freilich setzt ein Gespräch zwischen Arzt
und Patient voraus und sofern hier ein Konsens gefunden wurde, mögen aus
der „ethischen Indikation“ die gebotenen Schlüsse gezogen werden.
Alternativ zu diesem
persönlichen Gespräch wäre es dann angeraten, bezüglich einer ethischen
Indikation sich zugleich auch in einer Patientenverfügung für den Fall
der „Einwilligungsunfähigkeit“ zu äußern, da eben nicht ausgeschlossen
werden kann, dass über den Weg einer „ethischen Indikation resp.
Implikation“ der Sterbevorgang als solches hinausgezögert werden kann,
ohne dass dies dem Willen des Patienten des Patienten entspricht!
Die Patientenverfügung kann
u.a. vor einer „ethischen Inpflichtnahme“ dergestalt schützen, als dass
ausnahmslos die Regie eines selbstbestimmten Sterbens beim Patienten
liegt! Dies mögen wir für „unvernünftig“ erachten, aber im Kern geht es
eben nicht um die Wünsche und Wertvorstellungen Dritter, zu denen auch
die engsten Verwandten zählen und zwar unabhängig davon, dass diese in
den dialogischen Prozess einbezogen werden sollen. Dies gilt freilich
auch für den Fall, dass keine Patientenverfügung vorliegt; auch hier ist
einer „ethischen Indikation“ dergestalt eine Grenze gezogen, als dass es
gerade nicht darauf ankommt, wie auch immer geartete „Wertvorstellungen“
Dritter mit Blick auf eine ars moriendi bei der Feststellung des
mutmaßlichen Willens des Patienten einfließen zu lassen.
Provokant könnte denn auch
festgestellt werden: Jedwede Instrumentalisierung des Sterbenden (resp.
des Sterbewilligen) für Zwecke der „ethischen Indikation“, die außerhalb
des Willens oder auch „nur“ mutmaßlichen Willens des Patienten liegt,
verbietet sich strikt und wird dem Anspruch an der Schnittstelle
zwischen „medizinischer und ethischer Indikation“ nicht gerecht! Der
Vernunfthoheit der Ärzte, aber eben auch der Verwandten, der Betreuer
und Bevollmächtigten sind Grenzen gezogen, die zu ziehen der Patient
selber in der Hand hat, wenn er soweit er sich diesbezüglich in einer
Patientenverfügung äußert, im Übrigen aber sicherlich darauf vertrauen
muss, dass für den Fall der Nichterklärung sein mutmaßlicher Wille
„richtig“ (?) eruiert wird.
Für den hier
interessierenden Ausschnitt bleibt allerdings zu konstatieren:
Die medizinische Indikation
wird nicht durch eine „ethische Indikation“ ersetzt und somit dürfte es
bei der vom BGH in ständiger Rechtsprechung stets in Erinnerung
gerufenen „ethischen“ Grundregel verbleiben:
„Niemand darf sich zum Richter in der Frage aufwerfen, unter
welchen Umständen ein anderer vernünftigerweise bereit sein sollte,
seine körperliche Unversehrtheit zu opfern, um dadurch wieder gesund zu
werden.“[8]
Es besteht kein Zweifel dass
dieser Grundsatz in erster Linie an die Adresse der Ärzteschaft
gerichtet ist und freilich auch für den Berufsethiker und so manchen
Hobbyphilosophen und – dies mag vielleicht den Theologen irritieren –
selbstverständlich auch für manche Religionsgemeinschaften gilt, die die
Devise ausgegeben haben: „Leben wir, so leben wir dem Herrn, sterben
wir, so sterben wir dem Herrn“: auch die „theologische Indikation“ ist
bei der Frage nach dem Sinn und Zweck einer medizinischen Indikation
durchaus unbeachtlich, so dass mancher „Lehrbrief“ zur Frage der
Sedierung oder der künstlichen Ernährung schwersterkrankter und
leidender Patienten für den Arzt nicht nur unverbindlich ist, sondern
schlicht aus Rechtsgründen nicht beachtet werden darf![9]
Es ist und bleibt ein
rechtswidriger Eingriff in die Freiheit und Würde der menschlichen
Persönlichkeit, wenn ein Arzt – und sei es auch aus medizinisch
berechtigten Gründen – eigenmächtig und selbstherrlich über die
medizinische Indikation hinaus der Versuchung erliegt, diese durch eine
ethische Indikation zu ersetzen dergestalt, in der die Objektivität der
Diagnose und die sich hieraus ergebende Indikation für die
therapeutische Maßnahme mit ethischen Proklamationen überfrachtet wird,
die den Patienten (in Ersetzung den Betreuer oder Bevollmächtigten) erst
in einen „Entscheidungsnotstand“ versetzt, der allgemein hin als
„ethische Dilemmata“ bezeichnet wird – nur: der Patient selbst kann
triftige und sowohl menschlich wie sittlich achtenswerte Gründe haben,
aufgrund derer in ihm sein Wunsch nach einem schnellen Tod und damit der
Abkehr von lebenserhaltenden oder verlängernden Maßnahmen gereift ist
und somit ein vermeintlich „ethisches Dilemma“ erst gar nicht entstanden
ist.
Die „ethische Indikation“
oder, wie vereinzelt auch vertreten wird, die sog. ethische Implikation
vermag hieran nichts zu ändern, so dass nach wie vor der Bezugspunkt die
medizinische Indikation aufgrund einer gesicherten Diagnose ist, über
die dann der Arzt seinen Patienten aufzuklären hat, bevor er seine
Einwilligung zu der Therapie – sei es auch in Form der
palliativmedizinischen Betreuung – erteilt.
Zwar ist zu konzedieren,
dass es nicht immer leicht ist, sich idealerweise den Glauben an die
„Objektivität“ einer medizinischen Indikation zu bewahren; hiervon sich
allerdings zu verabschieden, in dem regelmäßig einer ethischen
Indikationsstellung im Zweifel der Vorrang einzuräumen ist, kann
letztlich fatale Folgen nicht nur für das Arztrecht haben, sondern
insbesondere auch empfindliche Grundrechtsbeeinträchtigungen nach sich
ziehen. Während in der medizinischen Indikation der
Kristallisationspunkt für die Notwendigkeit einer ärztlichen
Heilbehandlung schlechthin zu sehen ist und damit die weitere
Kommunikation mit dem Patienten eröffnet ist, kann die von den Ethikern
als „ethisches Dilemma“ empfundene „ethische Indikation“ dass freie
Bestimmungsrecht des Patienten über seinen Körper bereits dadurch
verletzen, in dem die medizinische Indikation durch subjektive ethische
Kriterien des Therapeuten überlagert wird und damit der eigentliche Sinn
einer Diagnose nebst der Indikation der Beliebigkeit preisgegeben wird.
Insofern streiten gute
Gründe dafür, wenn die Autoren Borasio, Heßler und Wiesing den Wert der
medizinischen Indikation in Erinnerung rufen, mag dies zunächst auch mit
der unangenehmen Folge verbunden sein, dass ohne das Vorliegen einer
medizinischen Indikation kurative Maßnahmen zu unterbleiben haben und
zwar auch für den Fall, dass diese vom Patienten oder anderen zur
Entscheidung Berufenen gewünscht werden.
Insofern befinden sich die
eben genannten Autoren in „guter Gesellschaft“ – mehr noch, sogar auf
einstweilen gesichertem Rechtsboden: auch der BGH lässt keinen Zweifel
aufkommen, dass„die medizinische Indikation, verstanden als das
fachliche Urteil über den Wert oder Unwert einer medizinischen
Behandlungsmethode in ihrer Anwendung auf den konkreten Fall, (…)
insoweit den Inhalt des ärztlichen Heilauftrages (begrenzt).“[10]
Prinzipiell gelten auch für
die ärztliche Behandlung am Lebensende diejenigen arztrechtlichen
Bindungen, die für alle anderen Fälle der Behandlung ebenfalls Geltung
beanspruchen. Insofern folgt die rechtliche Verantwortung der fachlichen
Kompetenz:
„Der Arzt verantwortet die fachgerechte Untersuchung, Diagnose
sowie Indikation und hat den Patienten hierüber jeweils aufzuklären. Der
Patient entscheidet auf der Grundlage seiner persönlichen Anschauungen
und Präferenzen, ob er in eine bestimmte ärztliche Maßnahme einwilligt.
Die Legitimation einer ärztlichen Behandlung ruht deshalb auf der
ärztlichen Indikation, auf der Einwilligung des aufgeklärten Patienten
und ihrer Durchführung lege artis.“[11]
Was also bleibt?
Der Patient ist in seinen
persönlichen Anschauungen und Präferenzen „frei“ und insofern ist er mit
seiner individuellen Werthaltung nicht verpflichtet, die einer ethischen
Indikation maßgeblich zugrunde liegenden Werte zu übernehmen, geschweige
denn ihnen dergestalt Folge zu leisten, dass er unter Hinweis der
Ethiker darauf, dass er im Zweifel durch seine individuelle Entscheidung
den Weg für die ethischen Dilemmata einer wünschenswerten und gebotenen
Palliativmedizin und einer adäquaten Hospizkultur bereitet, gleichsam
ethisch verpflichtet sei, um den Erfolg eben einer
palliativmedizinischen Forschung willen auf individuelle Werte, Wünsche
und Vorstellungen über den eigenen Tod zu verzichten.
Ass. jur. Lutz Barth
[4]
Hervorhebungen stammen vom Autor dieses Beitrages
[8]
BGH, Urt. v. 28.11.1957 (Az. 4 StR 525/57)
[9]
Dies zu betonen erscheint mir insbesondere deshalb wichtig, weil
das Selbstbestimmungsrecht auch entgegen der Auffassung der
Kirchen frei von theologischen oder sonstigen naturrechtlichen
Implikationen zu halten ist.
Die „Neuordnung des
ärztlichen und pflegerischen Dienstes – eine
mitbestimmungspflichtige Maßnahme
(?!)
Das VG Saarlouis hat sich in einem für
die Praxis bedeutsamen Beschluss mit der Frage zu befassen gehabt, ob die
Delegation ärztlicher Maßnahmen auf das Pflegepersonal i.R. von
Pilotprojekten eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme ist.
v. Ass.jur. Lutz Barth,
19.04.10
Beitrag
als Pdf. Dokument aufrufen und drucken.
Vorbemerkung
Wir vom IQB –
Internetportal zum gesamten Medizin- und Pflegerecht und als Mitautoren
der online verlegten Fachzeitschrift PMR sind stets bemüht,
unsere Leserschaft über aktuelle Tendenzen in der Rechtsprechung zeitig
zu informieren.
Unser derzeitiges Interesse
gilt hierbei insbesondere der Neuordnung der Grundheitsfachberufe und
hier näher den sog. Modellvorhaben nach § 63 c Abs. 3 SGB V, die –
obwohl der G-BA hierzu noch keine Richtlinie trotz der ihm qua
Pflegeweiterentwicklungs-Gesetz übertragenen Zuständigkeit erlassen hat
– flächendeckend eingeführt und im Rahmen der Frist für die
Modellvorhaben erprobt werden.
Wie bereits anderenorts
dargelegt, sind die Irritationen über die „Neuordnung“ der
Gesundheitsberufe[1]
keineswegs weniger geworden. Dies ist einerseits der unkritisch
reflektierten Übernahme (und im Zweifel fundamentalen Fehleinschätzung
über den normativen Bedeutungsgehalt) der Begriffe der „Delegation“,
„Substitution“ und „Allokation“ und andererseits der Vision mancher
Pflegerechtler geschuldet, wonach nunmehr in der Gänze ein neues „Pflege(haftungs)recht“
erforderlich sei[2],
um die mit der Neuordnung des ärztlichen und pflegerischen Dienstes
aufgeworfenen Rechtsfragen vermeintlich abschließend klären zu können.
Auch wenn die zivil- und
strafrechtlichen Rechtsfragen nach diesseitiger Auffassung eher
unspektakulär zu beantworten sind, sind damit keineswegs alle offenen
Rechtsfragen der „Modellversuche“ abschließend geklärt.
Ganz aktuell hat sich das
VG Saarlouis in einem aktuellen Beschluss mit den
Mitbestimmungsrechten des Personalsrats bei der Einführung von
Modellprojekten zur Neuordnung des ärztlichen und pflegerischen Dienstes
auseinandergesetzt – ein Beschluss, der in der Praxis nicht ohne
nachhaltige Folgen bleiben und zu weiteren Diskussionen führen wird (so
insbesondere auch mit Blick auf die Mitbestimmungs- und
Beteiligungsrechte des Betriebsrats oder der Mitarbeitervertretungen in
kirchlichen Einrichtungen).
Der Beschluss des VG
Saarlouis überzeugt in weiten Teilen seiner Begründung und dokumentiert
letztlich die Notwendigkeit einer intensiven Zusammenarbeit der Träger
mit den Personalräten (aber auch mit den Betriebsräten und den
Mitarbeitervertretungen) gerade mit Blick auf die Neuordnung der
Gesundheitsberufe, auch wenn insoweit das VG davon ausgeht, dass die
Übertragung der ärztlichen Tätigkeiten der sog. eingeschränkten
Mitbestimmung nach dem SPersVG unterfällt.
Der Beschluss des VG Saarlouis v. 19.05.10 (Az. 9 K 338/10)
(…)
Es wird festgestellt, dass die von dem Vorstand der
Universitätskliniken des Saarlandes am 20.01.2010 beschlossene
Delegation der in der Vorstandsvorlage vom 07.12.2009 und der
zugehörigen Tätigkeitsmatrix vom 03.12.2009 genannten ärztlichen
Tätigkeiten auf Pflegekräfte im Bereich der Klinik für
Herz-Thorax-Gefäßchirurgie gemäß § 84 Nr. 5 SPersVG der Mitbestimmung
des Antragstellers unterfällt und die Umsetzung des Vorstandsbeschlusses
durch den Beteiligten vor Abschluss des Beteiligungsverfahrens die
Rechte des Antragstellers verletzt.
Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen.
Aus den Gründen:
I.
Das Universitätsklinikum des Saarlandes (nachfolgend: UKS)
verfolgt - zunächst in einem Modellversuch - den Einsatz speziell
qualifizierter Pflegekräfte (SQP) zur Entlastung des ärztlichen
Dienstes. Zu diesem Zwecke erfolgte eine Vorstandsvorlage betreffend die
Klinik für Thorax- und Herz-Gefäßchirurgie/Projektsteuerungsbüro beim
Vorstand (Version 1) vom 07.12.2009 wonach vor dem Hintergrund der
nationalen Entwicklung zur Praxis einer „erweiterten Pflege“ (Advanced
Nursing Practice, ANP) durch speziell qualifizierte Pflegekräfte nach
Maßgabe der der Vorlage beigefügten Tätigkeitsmatrix für speziell weiter
gebildete Pflegekräfte an der Klinik für Thorax- und Herz-Gefäßchirurgie
am UKS mit Stand vom 03.12.2009 die probeweise Übertragung dieses
Modells vorgeschlagen wird, weil im Klinikalltag speziell qualifizierte
Pflegekräfte die Ärzte in den Routineaufgaben durch Übernahme
delegierbarer Leistungen deutlich entlasten könnten, wobei rein
ärztliche Maßnahmen, die nicht delegierbar seien, nicht übernommen
werden sollten. Aus der Tätigkeitsmatrix ergeben sich gelb hinterlegte
Felder (in der von dem Antragsteller vorgelegten Kopie grau hinterlegt)
mit Tätigkeiten, die ausschließlich von approbierten Ärzten und nicht
von speziell weiter gebildeten Pflegekräften ausgeführt werden sollen,
und nicht farblich hinterlegte Felder, die als zusätzliche Tätigkeiten
für speziell weiter gebildete Pflegekräfte in Frage kommen. Diese
betreffen die Bereiche Kommunikation, Klinische Tätigkeit, Qualifikation
anstreben, Teilnahme an Sitzungen.
Mit Schreiben vom
21.01.2010 teilte der Beteiligte dem Antragsgegner mit, dass der
Vorstand des UKS am 20.01.2010 das vorgeschlagene Konzept zur Delegation
ärztlicher Maßnahmen im Bereich der Klinik für
Herz-Thorax-Gefäßchirurgie beschlossen habe.
Mit der Realisierung diese Konzeptes sei beabsichtigt, die Abläufe in
der Klinik zu verbessern, wobei allerdings keineswegs ein Berufsbild
geschaffen werden solle, sondern die Mitarbeiterinnen bzw. Mitarbeiter,
die die Aufgaben und Tätigkeiten nach diesem Konzept übernähmen, unter
Berücksichtigung der individuellen Voraussetzungen eine tarifliche
Zulage erhalten sollten. Die Umsetzung der grundsätzlichen Vorgaben
des Konzeptes sei durch das Direktionsrecht des Arbeitgebers abgedeckt.
Trotzdem werde der Antragsteller gebeten, das Konzept zu
unterstützen. Die individuellen Maßnahmen (tarifliche Zulage) unterlägen
selbstverständlich der Mitbestimmung und würden im Einzelfall beantragt
werden. Beigefügt war das oben beschriebene Konzept zur Delegation
ärztlicher Maßnahmen. Mit Schreiben vom 23.02.2010 bekräftigte der
Beteiligte seine Auffassung, dass die Umsetzung der grundsätzlichen
Vorgaben des Pilotprojektes durch das Direktionsrecht des Arbeitgebers
abgedeckt seien und es sich deshalb nicht um eine
mitbestimmungspflichtige Maßnahme nach dem SPersVG handele;
selbstverständlich würden bei der Durchführung der individuellen
Maßnahmen (tarifliche Zulagen) eine Beteiligung des Antragstellers im
Einzelfall erfolgen. Mit Schreiben vom 15.01.2010, bekräftigt durch
Schreiben vom 23.02.2010, teilte der Antragsteller dem Beteiligten mit,
dass er in seinen Sitzungen am 15.01.2010 und 24.02.2010 beschlossen
habe, das Beschlussverfahren nach § 113 SPersVG einzuleiten, da die
beabsichtigte Maßnahme der Mitbestimmung nach § 78 Abs. 1 Nr. 10, Nr. 4
SPersVG und § 80 Abs. 1 b) Nr. 2 sowie § 80 Abs. 1 b), Abs. 2 a) SPersVG
bedürfe.
Mit Schriftsatz vom
09.04.2010 beantragte der Antragsteller am 13.04.2010 die gerichtliche
Entscheidung gemäß § 113 SPersVG unter Hinweis darauf, dass das
beabsichtigte Projekt seiner Mitbestimmung unterfalle.
Angesichts der Umstände, dass das Projekt die Übertragung
ärztlicher Leistungen auf Pflegekräfte vorsehe, sich aus der
Projektvorlage nicht ergebe, inwieweit und welche Ausbildung die
speziell weiter gebildeten Pflegekräfte für die Übernahme der in der
Tätigkeitsmatrix im Einzelnen aufgeführten Tätigkeiten als Voraussetzung
mitbringen müssten und nach aktuellem Kenntnisstand Pflegekräfte mit
längerer Berufserfahrung für die Übertragung der Aufgaben, die als
ärztliche Tätigkeiten nach wie vor gegenüber den Patienten bzw. den
Leistungsträgern abgerechnet werden sollten, vorgesehen seien, gehe die
Auffassung des Beteiligten fehl, dass die fragliche Delegation keiner
Mitbestimmung bedürfe und das Beteiligungsrecht nur individuelle
Maßnahmen der Umsetzung umfasse. Das geplante Projekt werfe erhebliche
zivilrechtliche Haftungsfragen auf, die auch die Pflegekräfte beträfen.
Die Fragen einer strafrechtlichen Verantwortung bei Übernahme ärztlicher
Tätigkeiten durch Pflegekräfte, die Frage der Abrechnungsfähigkeit an
sich ärztlicher Leistungen, die durch Pflegekräfte erfüllt würden, das
Informationsbedürfnis der Patienten, versicherungsrechtliche Fragen und
viele weitere Aspekte seien bei Aufstellung des Projektes völlig
unberücksichtigt geblieben. Auch die Fragen nach arbeitsrechtlichen
Konsequenzen und wann und wie tarifliche oder einzelvertragliche Zulagen
gewährt würden, seien nicht beantwortet worden. Es sei nicht geregelt,
welche speziell weiter gebildeten Pflegekräfte im Rahmen des Projektes
die Verantwortung übernehmen könnten und müssten und wer die einzelnen
ärztlichen Tätigkeiten dann auf die speziellen Pflegekräfte delegiere.
Es gebe bis heute weder eine theoretische noch eine praktische
Ausbildung der speziellen Pflegekräfte bzw. ein Ausbildungskonzept, das
die Inhalte zur Erlangung der erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse
bestimme. Innerhalb des Projektes gebe es keine Erklärungen dazu, wer
die theoretische Ausbildung übernehme und wo diese stattfinden solle.
Pflegepersonal dürfe ärztliche Tätigkeiten nur ausnahmsweise und nur
unter strengen Vorgaben ausführen. Ohne genaue Festlegung dieser
Vorgaben und Voraussetzungen sei die Übertragung der grundsätzlich den
Ärzten vorbehaltenen Tätigkeiten auf Pflegekräfte eine rechtswidrige
Maßnahme, zumal ärztliche Leistungen grundsätzlich nur von approbierten
und zugelassenen Ärzten ausgeübt werden dürften.
Vor diesem Hintergrund stelle die Übertragung der ärztlichen
Tätigkeiten auf speziell weiter gebildete Pflegekräfte eine
mitbestimmungspflichtige Maßnahme dar - dies nicht zuletzt auch vor dem
weiteren Hintergrund, dass die Abrechnung ärztlicher Leistungen, die von
nicht ärztlichen Pflegekräften erbracht würden, gegenüber Patienten und
Leistungsträgern erfolge. Von daher und dann, wenn eine entsprechende
Information der Patienten nicht erfolgen sollte, sei die Maßnahme
rechtswidrig mit der Folge, dass der Antragsteller auch die Zustimmung
gemäß § 80 Abs. 2 SPersVG verweigern könne.
Durch die Einleitung der Maßnahme ohne Zustimmung des
Antragstellers werde dessen Mitbestimmungsrecht umgangen. Diese sei
nämlich nach § 73 SPersVG einzuholen gewesen. Im Einzelnen ergebe sich
dies aus folgenden Erwägungen:
Es bestehe ein Mitbestimmungsrecht nach § 78 Abs. 1 Nr. 9
SPersVG, wonach Maßnahmen, die der Anhebung der Arbeitsleistung dienten,
nur mit Zustimmung des Personalrates möglich seien. Darunter fielen auch
Maßnahmen, die Arbeiten von einer eingesparten Stelle auf andere
Beschäftigte verlagerten mit der Folge, dass dort die Arbeitsleistung
gehoben werde. Durch die Übertragung ärztlicher Maßnahmen auf
Pflegekräfte werde selbstverständlich auch deren Aufgabengebiet und
Arbeitsleistung angehoben. Ferner handele es sich auch um eine Maßnahme
zur Erleichterung des Arbeitsablaufes im Sinne von § 78 Abs. 1 Nr. 9
SPersVG. Danach seien Maßnahmen, die qualitativ und quantitativ die
Effektivität der Arbeit fördern sollten, mitbestimmungspflichtig. Dies
gelte insbesondere dann, wenn eine erhöhte Inanspruchnahme der
Betroffenen als Folge festzustellen sei, was sich durch die Verlagerung
ärztlicher Leistungen auf die Pflegekräfte ergebe, weil diese qualitativ
und quantitativ vermehrt in Anspruch genommen würden.
Die Maßnahme sei auch nach § 78 Abs. 1 Nr. 10 SPersVG
mitbestimmungspflichtig, da mit ihr eine grundlegend neue Arbeitsmethode
eingeführt werde, was auch bei der Erweiterung von Aufgabenbereichen
einzelner Mitarbeiter gelte und auch die Einführung derartiger
Arbeitsmethoden zur Probe umfasse.
Ferner sei eine Mitbestimmung des Antragstellers nach § 78 Abs. 1
Nr. 11 SPersVG erforderlich, weil der Personalrat auch bei der
Gestaltung der Arbeitsplätze mitzubestimmen habe. Diese umfasse auch die
spätere Umgestaltung, und zwar organisatorisch und auch
arbeitstechnisch.
Weiter stehe ihm das Mitbestimmungsrecht nach § 80 Abs. 1 b) Nr.
2 SPersVG zu, weil es sich vorliegend um die Übertragung einer
höherwertigen Tätigkeit handele. Im Übrigen könne er auch nach § 80 Abs.
2 SPersVG die Zustimmung verweigern, da die Delegation ärztlicher
Tätigkeiten im Rahmen des Direktionsrechtes auf einzelne Arbeitnehmer
nach der Tätigkeitsmatrix vom 03.12.2009 rechtswidrig sei, weil diese
Arbeiten dem Arzt vorbehalten seien. Außerdem bestehe das
Mitwirkungsrecht nach § 83 Abs. 2 SPersVG. Vorsorglich berufe er sich
auch auf die Mitbestimmungstatbestände aus § 84 Nr. 3 bzw. § 84 Nr. 5
SPersVG.
Der Antragsteller
beantragt
festzustellen, dass die von dem Vorstand der Universitätskliniken
des Saarlandes am 20.01.2010 beschlossene Delegation der in der
Vorstandsvorlage vom 07.12.2009 und der zugehörigen Tätigkeitsmatrix vom
03.12.2009 genannten ärztlichen Tätigkeiten auf Pflegekräfte im Bereich
der Klinik für Herz-Thorax-Gefäßchirurgie gemäß § 78 Abs. 1 b) Nr. 9, 10
und 11, § 80 Abs. 1 b) Nr. 2, § 83 Abs. 2, § 84 Nr. 3 und Nr. 5 SPersVG
der Mitbestimmung bzw. Mitwirkung unterfällt und die Umsetzung des
Vorstandsbeschlusses durch den Beteiligten vor Abschluss des
Beteiligungsverfahrens die Rechte des Antragstellers verletzt.
Der Beteiligte beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Er verweist zur Begründung eingangs darauf, dass aus einer
finanziellen Mangelsituation im Gesundheitswesen und einem
flächendeckenden Ärztemangel ein steigender Bedarf dafür folge, die
Behandlungsqualität für die Patienten beizubehalten und zu verbessern.
Damit einher gehe die Neustrukturierung von Prozessen in Krankenhäusern,
bei denen es neben dem ökonomischen Ziel auch Erfordernisse des
ärztlichen und pflegerischen Dienstes und selbstverständlich die
Bedürfnisse der Patienten zu beachten gelte. Diesen sich verändernden
Umständen Rechnung zu tragen entspreche das dem Verfahren zugrunde
liegende Projekt. Die darin geplante Delegation ärztlicher
Tätigkeiten auf das Pflegepersonal als solcher stelle einen Vorgang dar,
der der Mitbestimmung des Antragstellers nicht unterfalle. Die geplante
Delegationsmaßnahme als solche unterfalle alleine dem
Direktionsrecht des
Arbeitgebers.
Ein Beteiligungsrecht des Antragstellers ergebe sich hingegen im Rahmen
einzelner Maßnahmen zur Umsetzung des Projektes; eine entsprechende
Beteiligung des Antragstellers werde insoweit erfolgen.
Im Übrigen tritt der Beteiligte dem Vorbringen des Antragstellers
im Einzelnen entgegen.
Die geplante Delegation stelle keine Einführung einer grundlegend
neuen Arbeitsmethode im Sinne von § 78 Abs. 1 Nr. 10 SPersVG dar, da es
sich um eine bloße Verbesserung einer bereits praktizierten
Arbeitsmethode handele und nicht, wie der Mitbestimmungstatbestand
voraussetze, die Einführung einer absolut neuen Arbeitsweise. Teilweise
sei es nämlich bereits heute, den praktischen Gegebenheiten geschuldet,
dass delegierbare Aufgaben in gewissem Umfang vom Pflegepersonal
ausgeführt würden. Dies solle auf eine rechtlich fundierte Grundlage
gestellt werden und die Abgrenzung der Tätigkeiten für alle Mitarbeiter
rechtssicher gestaltet werden. Darin sei die Einführung einer neuen
Arbeitsweise sicherlich nicht zu sehen.
Es gehe auch nicht um die Gestaltung der Arbeitsplätze im Sinne
von § 78 Abs. 1 Nr. 11 SPersVG, da dieser Mitbestimmungstatbestand
allein die Arbeitsräume, Anordnung und Beschaffenheit von Arbeitsplätzen
u.s.w. betreffe.
Hinsichtlich eines etwaigen Mitbestimmungsrechtes nach § 80 Abs.
1 b) Nr. 2 SPersVG sei festzuhalten, dass mit der Realisierung des
geplanten Konzeptes keinesfalls ein neues Berufsbild geschaffen werden
solle. Daneben sei vorgesehen, dass den betroffenen Mitarbeitern unter
Berücksichtigung der individuellen Voraussetzungen eine tarifliche
Zulage gewährt werden solle, wobei es sich um eine individuelle Maßnahme
handele, die selbstverständlich der Mitbestimmung des Personalrates, die
im Einzelfall beantragt werden solle, unterliege.
Soweit sich der Antragsteller auf § 80 Abs. 2 SPersVG beruft, sei
diese Vorschrift nicht einschlägig, weil die geplante Maßnahme nicht von
der Zustimmung des Personalrates abhänge. Im Übrigen liege die
behauptete Rechtswidrigkeit nicht vor. Es sollten nämlich ausschließlich
delegierbare Aufgaben künftig von entsprechend ausgewählten
Pflegepersonen durchgeführt werden.
Letztlich sei auch § 83 Abs. 2 SPersVG nicht einschlägig, weil es
bei dem Projekt nicht um eine abstrakt generelle Maßnahme, die im Rahmen
einer Verwaltungsanordnung geregelt werde, handele. Wie der
Vorstandsvorlage zu entnehmen sei, gehe es hier um ein unmittelbares
Projekt, mithin um einen Einzelfall am UKS. Daran ändere sich auch
nichts dadurch, dass das Projekt zunächst als Pilotprojekt geplant sei
und bei Erfolg eventuell an anderer Stelle umgesetzt werden könne. Dabei
werde es sich stets um im Einzelnen genau geplante, abgrenzbare Bereiche
handeln; eine generelle, auf das gesamte UKS bezogene allgemeine
Delegation könne und werde nicht stattfinden.
Das Gericht hat den Antragsteller und den Beteiligten mit
Ladungsschreiben vom 30.04.2010 darauf hingewiesen, dass auch die
Prüfung der Mitbestimmungstatbestände aus §§ 84 Nr. 3 bzw. 84 Nr. 5
SPersVG in Frage kommen könne.
Wegen des Sachverhalts im Übrigen wird auf den Inhalt der
Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beteiligten,
der Gegenstand der mündlichen Verhandlung war, verwiesen.
II.
Der zulässige Antrag auf Feststellung des Bestehens eines
Beteiligungsrechtes des Antragstellers an der mit Beschluss des
Vorstandes vom 20.01.2010 (zum Datum vgl. das Schreiben des Beteiligten
vom 21.01.2010) erfolgten probeweisen Delegation ärztlicher Tätigkeiten
auf Pflegekräfte ist nach Maßgabe des Tenors begründet, im Übrigen aber
zurückzuweisen, soweit der Antragsteller darüber hinausgehende
Beteiligungsrechte geltend macht.
Gegenstand des Verfahrens ist die Frage der
personalvertretungsrechtlichen Beteiligung des Antragstellers an der vom
Beteiligten mit dessen Schreiben vom 21.01.2010 an den Antragsteller
vorgesehenen Delegation ärztlicher Maßnahmen in der
Herz-Thorax-Gefäßchirurgie auf der Grundlage des Vorstandsbeschlusses
vom 20.01.2010 über die Umsetzung des Konzeptes „Speziell qualifizierte
Pflegekräfte (SQP) zur Entlastung des ärztlichen Dienstes in der Klinik
für Thorax- und Herz-Gefäßchirurgie“, dem als Pilotphase für zwei Jahre
und begrenzt auf die benannte Klinik zugestimmt worden ist mit der
Maßgabe, dass in der Pilotphase auch die Übertragbarkeit des Konzepts
auf andere Kliniken geprüft werden soll. Dabei verdeutlicht das
Schreiben des Beteiligten vom 21.01.2010, dass auf der Grundlage des
Vorstandsbeschlusses „die Umsetzung der grundsätzlichen Vorgaben des
Konzeptes“ der Vorstandsvorlage vom 07.12.2009 und der dieser
beigefügten „Tätigkeitsmatrix für speziell weitergebildete Pflegekräfte
zusätzlich zu den Tätigkeiten im Rahmen Pflege“ bezogen auf die „Klinik
für Thorax- und Herz-Gefäßchirurgie am UKS“ vom 03.12.2009 unmittelbar
in die Wege geleitet werden soll.
Die so beschlossene
Konzeption und deren bevorstehende bzw. zum Teil bereits in die Wege
geleitete Umsetzung in Form eines Pilotprojektes des unter
Berücksichtigung der Tätigkeitsmatrix vom 03.12.2009 und deren
Erläuterung in der mündlichen Verhandlung der Kammer durch den Leiter
des Projektsteuerungsbüros P. D. M. stellt eine die Tätigkeit der von
dem Antragsteller vertretenen Pflegekräfte der Klinik für Thorax- und
Herz-Gefäßchirurgie unmittelbar berührende Regelung dar.
Die damit verbundenen Veränderungen für die dort tätigen
Pflegekräfte und die von ihnen zu leistende Aufgabenerfüllung führt
ersichtlich zur Schaffung einer bisher nicht vorhanden gewesenen
neuen (mittleren) Verantwortungs- und Hirarchieebene. Dies ist zudem
verbunden mit Veränderungen des Verhältnisses der Arbeitserfüllung durch
die nichtärztlichen Mitarbeiter zueinander, weil die Abgrenzung der
bisherigen pflegerischen bzw. den Ärzten zuarbeitenden Tätigkeit durch
nichtärztliche Mitarbeiter anders als bisher festgelegt wird. Dabei
stellt sich nicht nur die Frage, was entsprechend qualifizierten bzw. zu
qualifizierenden Mitarbeitern an bisher den Ärzten vorbehaltenen
Tätigkeiten eigenverantwortlich (bzw. alleiniger nachträglicher
Kontrolle durch Ärzte unterworfen) generell übertragen wird, sondern
auch die Frage, was dem so qualifizierten Mitarbeiter bei der
Arbeitsverteilung noch von seinem bisherigen Tätigkeitsbereich verbleibt
und wer dessen bisherige, rein pflegerische Tätigkeiten im
arbeitszeitlichen Rahmen übernimmt.
Von daher greift die beabsichtigte Regelung derart
tiefgreifend in den Betriebsablauf ein, dass sich auch die Frage der
Betroffenheit derjenigen Mitarbeiter stellt, denen delegierbare
ärztliche Maßnahmen im Sinne des Vorstandsbeschlusses nicht übertragen
werden sollen.
Hiervon ausgehend ist vorab klarzustellen, dass der Umstand, dass
innerhalb der fraglichen Teileinheit der Dienststelle mit der Umsetzung
bereits begonnen worden ist, nicht dazu führt, dass ein
Rechtsschutzinteresse an dem vorliegenden Antrag entfällt, weil
offensichtlich ist, dass die Umsetzung des Vorstandsbeschlusses, der
sich auf eine längere Pilotphase von zwei Jahren bezieht, gerade erst
angelaufen und damit noch einer wirksamen Beteiligung des Antragstellers
zugänglich ist und zudem auch ohne Weiteres noch die Möglichkeit
besteht, von dem Pilotprojekt abzusehen, falls sich im
Beteiligungsverfahren herausstellt, dass genügende Gründe für einen
Abbruch des Pilotprojektes sprechen sollten.
Von der so verstandenen, vom Beteiligten beabsichtigten
Maßnahme ausgehend besteht ein Mitbestimmungsrecht des Antragstellers im
Ergebnis alleine auf der Grundlage von § 84 Nr. 5 SPersVG.
Im Einzelnen ergibt
sich dies aus folgenden Erwägungen:
Der von dem Antragsteller geltend gemachte
Mitbestimmungstatbestand nach § 78 Abs. 1 Nr. 9 SPersVG scheidet aus,
weil die Übertragung ärztlicher Tätigkeiten auf speziell qualifizierte
Pflegekräfte im Sinne des zugrundeliegenden Konzepts weder eine Hebung
der Arbeitsleistung noch eine Erleichterung des Arbeitsablaufes
darstellt. Eine Maßnahmen zur Hebung der Arbeitsleistung setzt voraus,
dass sie darauf abzielt, die Effektivität der Arbeit qualitativ oder
quantitativ zu fördern, d. h. Güte oder Menge der zu leistenden Arbeit
zu steigern. Die beabsichtigte Maßnahme muss in diesem Falle darauf
angelegt sein, auf einem oder mehreren Arbeitsplätzen einen höheren
mengenmäßigen Arbeitsertrag zu erzielen oder die Qualität des
Arbeitsproduktes zu verbessern.[3]
Mit der hier vorgesehenen Entlastung des ärztlichen Dienstes wird
ersichtlich aber weder ein höherer mengenmäßiger Arbeitsertrag erreicht,
weil dieser insgesamt gleich bleibt und nur zum Teil durch anders
qualifizierte Arbeitskräfte erfüllt wird, als dies bisher der Fall war.
Jedenfalls ergibt sich aus dem Vorstandsbeschluss die für das Vorliegen
dieses Mitbestimmungstatbestandes zu fordernde Zielgerichtetheit auf
einen höheren mengenmäßigen Arbeitsertrag gerade nicht. Nichts anderes
gilt für das Merkmal einer Verbesserung der Qualität des
Arbeitsproduktes, da durch die Aufgabenverlagerung weder eine
qualitative Verbesserung der im Einzelnen zu übertragenden ärztlichen
Tätigkeiten erzielt werden soll, noch generell die Behandlung und
Heilung der Patienten optimiert werden soll und kann.
Der weiter geltend gemachte Mitbestimmungstatbestand der
Gestaltung der Arbeitsplätze nach § 78 Abs. 1 Nr. 11 SPersVG greift
ebenfalls nicht ein, weil dieser Mitbestimmungstatbestand alleine
die Ausgestaltung der räumlichen und technischen Bedingungen, unter
denen die Arbeit zu verrichten ist, betrifft. Bei der vorliegenden
fraglichen Konzeption geht es aber alleine darum, neu zu regeln, welche
Arbeiten und wie diese von welchen Mitarbeitern der Klinik zu erfüllen
sind. Dabei soll nicht verkannt werden, dass in der Folge der
Übertragung ärztlicher Tätigkeiten auf speziell qualifizierte
Pflegekräfte etwa Fragen der technischen Bedingungen, unter den diese
ihre Arbeit verrichten, aufgeworfen werden können. Derartige Fragen
stellen sich aber erst in der konkreten Umsetzungsphase und im konkreten
Einzelfall, so dass die hier fragliche konzeptionelle
Umsetzungsentscheidung diesen Mitbestimmungstatbestand nicht tangiert.
Auch soweit sich der
Antragsteller auf § 80 Abs. 1 b) Nr. 2 SPersVG i. V. m. § 80 Abs. 2
SPersVG bzw. alleine auf die letztgenannte Vorschrift beruft, kann er
hieraus kein Mitbestimmungsrecht ableiten, da sich der Absatz 2 alleine
auf die Mitbestimmungstatbestände nach § 80 Abs. 1 SPersVG bezieht,
deren Eingreifen also voraussetzt, selbst aber keinen eigenen
Mitbestimmungstatbestand eröffnet.
Einer der Mitbestimmungstatbestände nach § 80 Abs. 1 b) SPersVG ist hier
aber nicht angesprochen, weil Gegenstand des Verfahrens alleine die
Umsetzung der generell beschlossenen Konzeption zur Entlastung des
ärztlichen Dienstes der fraglichen Klinik in Form des Modelprojektes
ist. Dies gilt insbesondere auch für den Tatbestand der Übertragung
einer höherwertigen Tätigkeit im Sinne von § 80 Abs. 1 b) Nr. 2 SPersVG.
Die hier zugrunde liegende Umsetzungsentscheidung selbst führt noch
nicht auf eine konkrete Übertragung ärztlicher Tätigkeiten auf bestimmte
Mitarbeiter. Alleine diese konkret individuellen
Übertragungsentscheidungen im Rahmen der Durchführung des Pilotprojektes
führen auf Mitbestimmungstatbestände im Sinne der Vorschrift.
Auch aus § 83 Abs. 2
SPersVG kann der Antragsteller nichts für sich herleiten, da es sich
hierbei um eine bloße, hier nicht unmittelbar einschlägige
Auffangvorschrift für von der Dienststelle erlassene
Verwaltungsanordnungen – auch organisatorischer Art – handelt.
Hinzu kommt, dass die Umsetzung des vorliegend fraglichen Konzeptes
nicht in Form einer allgemein verbindlichen Anordnung in die Wege
geleitet wird, sondern die Erprobung einer systematischen Delegation
ärztlicher Einzeltätigkeiten und damit allenfalls die Vorbereitung einer
generellen dienstlichen Anordnung für speziell qualifizierte
Pflegekräfte erfolgen soll. Dies ergibt sich aus dem zugrundeliegenden
Vorstandsbeschluss, nach dem die organisatorische Frage der Möglichkeit
einer Delegation gerade Gegenstand der Erprobung ist und die Delegation
im Einzelfall nur nach einer entsprechenden Schulungsmaßnahme erfolgen
darf. Von daher dient des Pilotprojekt eher der Vorbereitung einer
generellen Regelung nach Feststellung der Übertragbarkeit des Konzeptes
überhaupt, als dass mit der Einführung des Konzeptes eine derartige
Verwaltungsanordnung bereits verbunden ist.
In der Umsetzung der
beschlossenen Konzeption ist auch keine wesentliche Änderung neuer
Arbeitsmethoden im Sinne von § 84 Nr. 3 SPersVG zu verstehen.
Dieser Mitbestimmungstatbestand umfasst im weitesten Sinne unter dem
Merkmal „Organisationsangelegenheiten“ in der Überschrift der Vorschrift
auch Arbeitsmethoden, die organisatorisch einzelnen Mitarbeitern
zugewiesen werden. Dabei muss es sich indes um Arbeitsmethoden handeln,
die im Organisationsbereich neu sind. Allerdings umfasst § 84 Nr. 3
SPersVG gerade nicht die Einführung neuer Arbeitsmethoden, wie dies etwa
in § 84 Nr. 1 SPersVG für bestimmte, hier nicht einschlägige
Arbeitsmethoden vorgesehen ist, sondern setzt voraus, dass bereits
eingeführte neue Arbeitsmethoden im Sinne der Vorschrift wesentlich
geändert oder wesentlich ausgeweitet werden. Darum geht es hier aber
nicht, weil mit der Übertragung ärztlicher Tätigkeiten auf pflegerisches
Personal zwar eine organisatorische Änderung des Ablaufs der
Arbeitserfüllung der Klinik im Wege der erstmaligen Einführung
vorgesehen ist. Dies ist aber nicht Gegenstand des
Mitbestimmungstatbestandes nach § 84 Nr. 3 SPersVG.
Anders stellt sich
dies dar, wenn § 84 Nr. 5 in den Blick genommen wird, wonach alle
Maßnahmen zur Änderung der Arbeitsorganisation, die nicht von Nr. 3 der
Vorschrift erfasst werden, in den Mitbestimmungstatbestand einbezogen
werden.
Zugleich ist festzustellen, dass die zugrundeliegende Maßnahme
jedenfalls grundsätzlich dem Mitbestimmungstatbestand nach § 78 Abs. 1
Nr. 10 SPersVG unterfällt, weil mit der Konzeption bei der fraglichen
Klinik eine grundlegend neue Arbeitsmethode – erstmals – eingeführt
wird.
Der Begriff Arbeitsmethoden im Sinne des SPersVG definiert die
Konzeption, welche hinter dem in mehr oder weniger viele einzelne,
unselbständige Arbeitsvorgänge gegliederte Arbeitsablauf steht. Die
Arbeitsmethode stellt also die Festlegung dar, auf welchem
Bearbeitungsweg und mit welchen Arbeitsmitteln durch welche Beschäftigte
die der jeweiligen Dienststelle gestellten Aufgaben erfüllt werden
sollen. Nimmt man die Arbeitsschritte, die sich aus der Tätigkeitsmatrix
vom 03.12.2009, wie sie in der mündlichen Verhandlung durch den P. D. M.
weiter erläutert worden sind, in den Blick, so ändern sich bei den von
den speziell weiter gebildeten Pflegekräften zu übernehmenden ärztlichen
Tätigkeiten in den Bereichen Kommunikation, Klinische Tätigkeit,
Qualifikation anstreben (wozu, wie auf der Grundlage der Erläuterung in
der mündlichen Verhandlung zu ergänzen ist, auch gehört, dass die im
Wege der Qualifikation erworbenen Tätigkeiten auch auszuüben sind) sowie
Teilnahme an Sitzungen weder der Bearbeitungsweg an sich noch die dazu
zu benutzenden Arbeitsmittel. Verändert wird alleine, dass auf einem
bestimmten Bearbeitungsweg mit bestimmten Arbeitsmitteln durchzuführende
Einzeltätigkeiten (teilweise) nunmehr nicht mehr durch Ärzte, sondern
durch Pflegekräfte erfüllt werden sollen. Auch gerade damit wird aber
die Arbeitsmethodik innerhalb der Klinik grundlegend geändert.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts[4]
können auch Regeländerungen, die sich auf Abschnitte des Arbeitsablaufs
beschränken, eine grundlegend neue Arbeitsmethode darstellen.
Voraussetzung ist danach in jedem Fall, dass die Änderungen für die von
ihnen betroffenen Beschäftigten ins Gewicht fallende körperliche oder
geistige Auswirkungen haben. Dabei rechtfertigt sich die Mitbestimmung
des Personalrates über die Einführung grundsätzlich neuer
Arbeitsmethoden und die daraus sich ergebende Einschränkung des
Direktionsrechts der Dienststelle aus der Überlegung, dass die Ersetzung
einer eingeführten und eine entsprechende Organisation des
Arbeitsablaufs umsetzende Arbeitsmethode durch eine grundlegend andere
notwendig zur Umstellung des Arbeitsablaufs führt, was wiederum
bedeutsame Auswirkungen auf die körperliche und geistige Inanspruchnahme
des oder der Beschäftigten haben kann. Mit der Konzeption geht für
die betroffenen Beschäftigten, die speziell qualifizierten Pflegekräfte,
eine Veränderung ihrer Arbeitstätigkeit einher, die erhebliche geistige
Auswirkungen in diesem Sinne hat. Dies folgt eindeutig aus der
Tätigkeitsmatrix, mit der Übertragung höherwertiger (ärztlicher)
Tätigkeiten, als sie den Pflegekräften bisher übertragen waren; dies
insbesondere angesichts der beabsichtigten eigenverantwortlichen
Durchführung der zu übertragenden Tätigkeiten. Gleichzeitig erfolgt
mit der Umsetzung der Konzeption im Sinne einer generellen, auf das
gesamte pflegerische Personal gerichteten Spaltung in rein pflegende
Mitarbeiter und selbständig Arztfunktionen ausübende Mitarbeiter neben
den Ärzten eine Systemänderung und damit eine grundlegende Änderung der
Arbeitsorganisation im Sinne der planmäßigen Regelung der
Arbeitsausführung zur Erfüllung der Aufgaben der Dienststelle durch
deren Beschäftigte. Darin ist die Einführung einer grundlegend neuen
Arbeitsmethode zu sehen.
Gleichzeitig greift
allerdings auch der Mitbestimmungstatbestand nach § 84 Nr. 5 SPersVG
ein, da die dargestellte eingreifende Änderung der Arbeitsorganisation
eindeutig der umfassenden Vorschrift des § 84 Nr. 5 SPersVG unterfällt.
Mit dieser Vorschrift hat der saarländische Gesetzgeber eine weite
Auffangvorschrift konzipiert, die im Rahmen der Mitbestimmung in
Rationalisierungs-, Technologie- und Organisationsangelegenheiten alle
Änderungen der Arbeitsorganisation, soweit sie nicht Nr. 3 (oder
spezielleren Regelungen) der Vorschrift unterfallen, unterwirft. Der
Begriff der Maßnahmen zur Änderung der Arbeitsorganisation ist daher
unter Berücksichtigung von § 84 Nr. 3 SPersVG zu verstehen, der sich auf
wesentliche Änderung bzw. Anwendung neuer Arbeitsmethoden bezieht. Dies
berücksichtigend umfasst § 84 Nr. 5 alle übrigen Änderungen der
Arbeitsorganisation von einer gewissen Bedeutung und damit – im
Unterschied zu Nr. 3 – die Fälle erstmaliger Einführung neuer
Arbeitsmethoden.
Konkurrieren damit im
vorliegenden Fall der unbeschränkte Mitbestimmungstatbestand der
Einführung grundlegend neuer Arbeitsmethoden im Sinne von § 78 Abs. 1
Nr. 10 SPersVG mit dem eingeschränkten Mitbestimmungstatbestand des § 84
Nr. 5 SPersVG
- vgl. die jeweils unterschiedliche Entscheidungstragweite einer
Einigungsstellenentscheidung auf der Grundlage von § 73 SPersVG i. V. m.
§ 75 Abs. 3 und Abs. 4 SPersVG, der die Tatbestände nach § 84 SPersVG
generell der eingeschränkten Mitbestimmung, bei der die Einigungsstelle
lediglich eine Empfehlung aussprechen kann, unterwirft - geht der
weniger weit gehende Mitbestimmungstatbestand nach § 84 Nr. 5 SPersVG
dem weitergehenden Mitbestimmungstatbestand nach § 78 Abs. 1 Nr. 10
SPersVG vor.
In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt,
dass die in den Personalvertretungsgesetzen geregelten
Beteiligungsrechte der Personalvertretung grundsätzlich nebeneinander
bestehen, so dass beim Zusammentreffen verschiedenartiger
Beteiligungsrechte der Personalrat regelmäßig in allen in Betracht
kommenden Beteiligungsformen zu beteiligen ist. Darüber hinaus gilt
aber, dass nur dann, wenn sich aus dem Wortlaut, dem systematischen
Zusammenhang oder der Entstehungsgeschichte von Beteiligungsvorschriften
ergibt, dass der Gesetzgeber aus verfassungsrechtlichen Gründen, deren
über den Geltungsbereich des Personalvertretungsgesetzes hinausgehende
rahmenrechtliche Geltung aus § 104 Abs. 3 SPersVG folgt, das stärkere
Beteiligungsrecht nicht gewähren will, sich der Personalrat im
Mitbestimmungsverfahren nicht auf dieses berufen kann. Das hat das
Bundesverwaltungsgericht für den Fall als möglich angesehen, dass mit
einer beabsichtigten Maßnahme – im konkreten Fall einer Baumaßnahme –
auch organisatorische Ziele der Dienststelle verfolgt werden können.
Dazu hat es weiter ausgeführt, dies könne erhebliche Auswirkungen auf
die Aufgabenerfüllung der Dienststelle und damit auf die
Funktionsfähigkeit der Verwaltung haben. Das gelte auch für
arbeitsorganisatorische Maßnahmen, die für den Ablauf des
Dienstbetriebes von erheblicher Bedeutung seien. Derartige
organisatorische Maßnahmen könnten allerdings nur dann ein
weitergehendes Mitbestimmungsrecht verdrängen, wenn sie über den
innerdienstlichen Bereich hinaus wirkten und auf die nach außen zu
erfüllenden Aufgaben der Dienststelle in nicht nur unerheblicher Weise
einwirkten.[5]
Von einer derartigen
Sachlage ist vorliegend ersichtlich auszugehen. Wie der Antragsteller
selbst bereits dargelegt hat, wirkt die beabsichtigte Übertragung
ärztlicher Tätigkeiten auf besonders qualifiziertes Pflegepersonal über
den innerdienstlichen Bereich hinaus und auf die nach außen zu
erfüllenden Aufgaben der Dienststelle in nicht unerheblicher Weise ein.
Dies ergibt sich unmittelbar daraus, dass mit der bereits dargelegten
„Systemänderung“ in der Aufgabenerledigung erhebliche Auswirkungen auf
das Verhältnis zu den zu behandelnden Patienten einhergehen und sich
etwa Fragen des Umfangs der Aufklärung gegenüber den Patienten und
weitergehende versicherungsrechtliche Folgen bis hin zu Fragen der
Abrechnung mit Leistungsträgern stellen.
Dem entspricht auch der Beschluss der Kammer vom 22.01.2001, 9 K
6/98.PVL, wonach in dem Saarländischen Personalvertretungsgesetz nach
der Novelle von 1989 die Mitwirkungstatbestände abschließend in § 83
SPersVG aufgeführt sind und diese Tatbestände von besonderer
personalwirtschaftlicher organisatorischer Bedeutung erfassen, die
nunmehr zum Teil erweitert worden sind. Die Tatsache, dass der
Gesetzgeber in § 84 SPersVG eine Reihe neuer Mitbestimmungstatbestände,
darunter auch in Organisationsangelegenheiten geschaffen habe, indes
diese Mitbestimmungstatbestände aus verfassungsrechtlichen Gründen nur
der einschränkten Mitbestimmung (§ 75 Abs. 4 SPersVG) unterworfen habe,
lasse eine von ihm genau bedachte und gewollte Abstufung der
Beteiligungsrechte erkennen. Auch daraus wird deutlich, dass der weniger
weitgehende Mitbestimmungstatbestand auf der Mitbestimmungsebene den
weitergehenden Tatbestand auf dieser Ebene aus verfassungsrechtlichen
Gründen verdrängt wird und der saarländische Gesetzgeber ungeachtet der
Einreihung von Organisationsangelegenheiten in Mitbestimmungstatbestände
dem verfassungsrechtlichen Hirarchieprinzip und dem Direktionsrecht
dadurch Rechnung getragen hat, dass er diese Tatbestände nur der
eingeschränkten Mitbestimmung unterworfen hat.
Nach allem ist der
vorliegend erkennbaren Konkurrenzsituation mithin dadurch zu
entsprechen, dass die hier zugrundeliegende Maßnahme allein der
Mitbestimmung nach § 84 Nr. 5 SPersVG unterfällt.
(…)
Folgen für die Praxis (?)
Wir dürfen gespannt sein,
wie dieser Beschluss von der Praxis aufgenommen wird, zumal
weitergehende Mitbestimmungsrechte nicht ausgeschlossen sein dürften.
Hierzu ist beabsichtigt, in Kürze einen Beitrag zu verfassen, denn es
liegt auf der Hand, dass auch nach der prinzipiellen Einführung sog.
Modellprojekte eine Fülle von begleitenden Maßnahmen im Zuge der
konkreten Projektrealisierung ergriffen werden (müssen), die ggf.
weitergehende Mitbestimmungsrechte der Personal- bzw. Betriebsräte und
solche der Mitarbeitervertretungen auslösen, zumal dem
Direktionsrecht des Arbeitgebers offensichtlich bei der Einführung
sog. Modellprojekte deutliche Grenzen gezogen sind.
Interessant dürfte im
Übrigen auch die dogmatisch brisante Frage sein, ob die
kollektivarbeitsrechtliche Beurteilung entscheidend davon abhängt, ob
nun eine – im Übrigen bisher unproblematische – „Delegation“ ärztlicher
Aufgaben oder eine „Substitution“ genuin ärztlicher Tätigkeiten auf das
Pflegepersonal vorgenommen werden soll. Auch dazu demnächst mehr.
Ass. jur. Lutz Barth
[3]
Vgl. dazu den Beschluss der Kammer vom 28.05.2001, 9 K 13/99.PVL
[4]
vgl. die Beschlüsse vom 30.08.1985, 6 P 20/83, BVerwGE 72, 94
ff., vom 24.09.1991, 6 P 6.90, BVerwGE 89, 65 ff. und vom
07.02.1980, 6 P 35.78, PersV 1980, 238 ff.
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